Crime de embaraço: Por que investigação não se confunde com processo penal

No Direito Penal, a linguagem da lei não é detalhe. É limite. Quando a Constituição Federal afirma que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", ela impõe ao Estado um dever de contenção: somente pode haver punição quando a conduta estiver previamente descrita, de forma clara e estrita, em norma penal incriminadora.

Essa premissa ganha especial relevância na interpretação do art. 2º, § 1º, da lei 12.850/13, que pune quem impede ou embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Não obstante, o STJ tem admitido a ampliação do alcance do tipo penal para abarcar também condutas praticadas no curso de ações penais, compreendendo que a investigação criminal se prolongaria durante toda a persecução penal, inclusive após o recebimento da denúncia. Em decisões sobre o tema, a Corte Superior assentou que o delito pode se configurar tanto no inquérito policial quanto na ação penal.

A controvérsia, contudo, é constitucionalmente sensível: pode o intérprete transformar "investigação" em expressão equivalente a "processo judicial", quando o legislador não o fez expressamente?

A resposta exige o retorno aos fundamentos da legalidade penal, da taxatividade, da reserva legal e da vedação da analogia in malam partem.

Investigação e processo não são sinônimos

Investigação e processo pertencem a momentos distintos da persecução penal.

A investigação se volta à apuração preliminar dos fatos, à colheita de elementos informativos e à formação da justa causa para eventual ação penal. Já o processo judicial pressupõe acusação formal, contraditório, ampla defesa, instrução perante autoridade judicial e observância plena das garantias processuais.

Essa diferença não é meramente acadêmica. Em matéria penal, a distinção entre palavras pode definir o alcance da punição. Se a lei fala em investigação, não se pode presumir que também tenha querido alcançar o processo. Se o legislador desejasse abranger ambos, poderia ter dito expressamente: investigação e processo.

O problema constitucional surge justamente quando, por interpretação judicial, uma expressão restrita passa a receber sentido mais amplo e gravoso ao acusado. Nesse ponto, a fronteira entre interpretar a lei e criar nova hipótese de incidência penal torna-se extremamente delicada.

A ADIn 5.567 e o voto do ministro Alexandre de Moraes

A ADIn 5.567, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, enfrentou a constitucionalidade de dispositivos da lei 12.850/13, incluindo o art. 2º, § 1º. O julgamento foi concluído pelo Plenário do STF em 21 de novembro de 2023, com publicação em 24 de janeiro de 2024.

Ao examinar a tipicidade do § 1º do art. 2º da lei das organizações criminosas à luz do princípio constitucional da legalidade, o ministro Alexandre de Moraes destacou que o dispositivo descreve duas condutas: impedir e embaraçar a investigação. Também afirmou que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça.

O ponto central está na delimitação do alcance da norma. No voto, o ministro assinalou que, como o legislador utilizou o termo investigação, o dispositivo "não se aplica ao processo judicial", sob pena de analogia in malam partem. Também delimitou sua incidência ao inquérito policial e a outros procedimentos investigatórios criminais, desde que relacionados a infração penal envolvendo organização criminosa.

Essa passagem é decisiva. O STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, mas dentro da moldura semântica do próprio texto legal. Em outras palavras: validou-se o tipo penal como crime de embaraço à investigação, não como autorização genérica para punir qualquer interferência ocorrida em toda a persecução penal.

O limite da interpretação penal

A interpretação penal não pode ser guiada apenas pela gravidade abstrata da conduta ou pela relevância do bem jurídico protegido. Ainda que determinada conduta pareça reprovável, perigosa ou incompatível com a administração da justiça, ela somente pode gerar responsabilização penal se estiver descrita em lei.

É aqui que entram os princípios constitucionais envolvidos.

O primeiro é o princípio da legalidade penal, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição. Ele exige lei anterior, escrita e estrita para definir crime e pena.

O segundo é o princípio da taxatividade, segundo o qual o tipo penal deve ser suficientemente determinado, permitindo que o cidadão compreenda previamente o que é proibido.

O terceiro é a reserva legal, que atribui ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário, a competência para criar crimes ou ampliar hipóteses de punição.

O quarto é a vedação da analogia in malam partem, que impede a extensão de norma penal incriminadora para alcançar situação não prevista, em prejuízo do acusado.

Quando se transforma "investigação" em "processo", sem que a lei tenha feito essa equiparação, corre-se o risco de deslocar o centro da criminalização do Parlamento para o intérprete. E, em Direito Penal, esse deslocamento é constitucionalmente incompatível com o Estado de Direito.

A lei 15.245/25 e a confirmação legislativa da diferença

A superveniência da lei 15.245/25 tornou o debate ainda mais relevante. A nova lei alterou o CP, a lei 12.694/12 e a lei 12.850/13, com o objetivo de tipificar condutas relacionadas à obstrução de ações contra o crime organizado e à conspiração para obstrução de ações contra o crime organizado.

O ponto mais importante está na técnica legislativa adotada.

Ao inserir os arts. 21-A e 21-B na lei 12.850/13, o legislador passou a utilizar expressamente a fórmula "processo ou investigação" quando pretendeu abranger, conjuntamente, a fase judicial e a fase investigativa. O art. 21-A, por exemplo, fala em impedir, embaraçar ou retaliar o regular andamento de processo ou investigação de crimes praticados por organização criminosa; o art. 21-B repete a mesma lógica ao tratar da conspiração para obstrução.

Esse contraste normativo é altamente significativo.

No mesmo diploma legal, o art. 2º, § 1º, permaneceu com a expressão investigação. Já os novos arts. 21-A e 21-B passaram a empregar a expressão processo ou investigação. Portanto, quando o legislador quis alcançar o processo judicial, ele o disse expressamente.

A nova lei, assim, não autoriza uma ampliação retroativa do art. 2º, § 1º. Ao contrário, reforça a distinção: investigação é uma coisa; processo é outra. Se a intenção legislativa é alcançar ambos, a lei sabe como fazê-lo.

Superveniência da lei nova: reforço interpretativo, não retroatividade punitiva

A lei 15.245/25 não deve ser compreendida como fundamento para punir fatos anteriores sob nova moldura incriminadora, sob pena de violação à irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Sua importância, nesse debate, é outra: ela funciona como elemento sistemático de interpretação. Ao demonstrar que o legislador passou a mencionar expressamente "processo ou investigação" quando quis abranger as duas fases, a lei nova confirma que tais expressões não são intercambiáveis.

Essa leitura preserva a coerência do sistema penal. Se o art. 2º, § 1º, fala apenas em investigação, e os arts. 21-A e 21-B falam em processo ou investigação, não cabe ao intérprete apagar essa diferença.

O que a lei distinguiu, o Judiciário não deve fundir.

Combate ao crime organizado e respeito às garantias

É evidente que o combate ao crime organizado exige instrumentos jurídicos fortes. Organizações criminosas ameaçam a segurança pública, intimidam agentes estatais, interferem na produção probatória e desafiam a autoridade do Estado.

Mas a gravidade do fenômeno não autoriza a relativização das garantias penais. Pelo contrário: quanto maior o poder punitivo mobilizado pelo Estado, maior deve ser o rigor na observância da Constituição.

A legalidade penal não é um obstáculo ao combate ao crime. É a condição de legitimidade desse combate.

Se houver necessidade político-criminal de punir determinadas condutas praticadas durante o processo judicial, o caminho constitucional adequado é a criação legislativa expressa, como ocorreu com a lei 15.245/25. O que não se pode admitir é que a insuficiência ou limitação de um tipo penal seja suprida por interpretação judicial ampliativa em prejuízo do acusado.

Conclusão: onde a lei penal não alcança, a interpretação não pode punir

O debate sobre o art. 2º, § 1º, da lei 12.850/13 revela uma tensão clássica do Direito Penal: de um lado, a necessidade de proteger a administração da justiça; de outro, o dever constitucional de conter o poder punitivo dentro dos limites da lei.

A jurisprudência do STJ tem admitido a incidência do tipo também em ações penais. Todavia, a ADIn 5.567, relatada pelo ministro Alexandre de Moraes, oferece um parâmetro constitucional relevante ao afirmar que, tendo o legislador utilizado o termo investigação, o dispositivo não se aplica ao processo judicial.

A lei 15.245/25 reforça essa conclusão. Ao empregar expressamente "processo ou investigação" nos novos tipos penais, o legislador confirmou que as expressões têm sentidos próprios e que a fase processual só é alcançada quando mencionada de forma clara.

Em Direito Penal, não basta que a punição pareça conveniente. É preciso que ela seja legal, anterior, estrita e constitucionalmente legítima.

Investigação não é processo. E onde a lei penal não chega expressamente, o poder punitivo não pode chegar por analogia.