Cotas para MEs e EPPs e o risco de desequilíbrio licitatório

A licitação pública é um procedimento administrativo complexo, voltado à aquisição de bens e à contratação de serviços pela Administração Pública. Nesse contexto, os princípios previstos no art. 5º da lei federal 14.133/21 exercem papel estruturante, pois orientam tanto a elaboração das regras editalícias quanto a condução do julgamento e da contratação.

Entre esses princípios, a isonomia assume posição de especial relevância, na medida em que busca equilibrar as condições de disputa entre os licitantes. Não se trata, porém, de impor tratamento absolutamente idêntico a todos os participantes, mas de assegurar que eventuais diferenciações sejam juridicamente justificadas, proporcionais e compatíveis com a finalidade pública pretendida.

Nas palavras do professor Celso Antônio a isonomia “consiste em assegurar regramento uniforme às pessoas que não sejam entre si diferenciáveis por razões lógicas e substancialmente (isto é, em face da Constituição) afinadas com eventual disparidade de tratamento)”

Por outro lado, alerta o doutrinador Marçal Justen Filho que o tratamento isonômico concedido às partes deve considerar critérios de diferenciação compatíveis com a ordem jurídica. Ou seja, a discriminação positiva somente se legitima quando estruturada a partir de parâmetros coerentes, razoáveis e adequados ao fim que se pretende alcançar. Destaque-se:

“No mundo real, existem muitas diferenças entre as situações. A questão reside no critério de diferenciação escolhido. [...] Somente podem ser adotados critérios de diferenciação compatíveis com a ordem jurídica. Alguns critérios são juridicamente proscritos ou a sua adoção somente pode ser admitida em vista de certas circunstâncias. [...] Em terceiro lugar, a finalidade da discriminação determina e condiciona os critérios a serem adotados. Deve existir uma relação de adequação entre o fim e o meio. Não é válida a discriminação quando se adota um critério apto a identificar um atributo irrelevante ou impertinente. [...]” (MARÇAL, 1993)

E assim conclui na sequência:

“Em quarto lugar o tratamento discriminatório deve ser adequado e necessário em vista dos valores jurídicos. Isso significa que a diferenciação deve ser instrumento para realização dos valores jurídicos e qualquer tratamento mais benéfico ou mais restritivo deve ser o mínimo necessário para assegurar a realização dos ditos valores.” (op.cit.)

Portanto, a isonomia se incorpora ao certame licitatório como instrumento destinado a assegurar tratamento adequado aos participantes, considerando suas igualdades e desigualdades juridicamente relevantes. Em outras palavras, a Administração não deve eliminar exigência que o concorrente possa legitimamente cumprir, mas também não pode impor ônus desproporcional àquele que não tenha condições objetivas de suportá-lo.

É nesse cenário que se insere a LC 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A partir do Capítulo V, a norma estabelece diretrizes específicas para o tratamento diferenciado e favorecido a ser conferido às MEs e EPPs nas contratações públicas.

A justificativa dessa discriminação positiva encontra fundamento no art. 47 da referida LC, segundo o qual as contratações públicas devem assegurar tratamento favorecido às micro e pequenas empresas, com vistas à promoção do desenvolvimento econômico e social em âmbito local e regional:

“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.”

Para a consecução desses objetivos, a legislação estabelece, no art. 48, incisos I a III, medidas a serem observadas pela Administração Pública na estruturação de seus editais:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta LC, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.”

Para o presente estudo, parte-se da análise do inciso II, que, diferentemente dos demais, confere uma faculdade à Administração Pública ao dispor que o edital poderá prever, nas contratações de obras e serviços, a obrigatoriedade de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Os incisos I e III, por sua vez, impõem deveres objetivos à Administração. Nessas hipóteses, o cumprimento da regra legal não se apresenta como mera escolha administrativa, mas como obrigação decorrente do tratamento favorecido instituído pela LC 123/06, cuja inobservância pode comprometer a validade do procedimento licitatório.

No primeiro caso, previsto no inciso I, a Administração deve realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Já o inciso III determina que, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, seja estabelecida cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Dessa forma, a legislação estabelece mecanismos distintos de tratamento favorecido às micro e pequenas empresas, especialmente por meio da reserva de parcela dos itens licitados. Em linhas gerais, cria-se um espaço competitivo próprio para esse segmento econômico, com o objetivo de ampliar sua participação nas contratações públicas e fomentar o desenvolvimento econômico regional.

A controvérsia, contudo, surge no momento em que a licitação é dividida entre cota de ampla concorrência e cota reservada. Nesse cenário, às micro e pequenas empresas é assegurada a disputa exclusiva de determinada parcela do objeto, na qual competirão apenas entre si, com a expectativa de que ao menos uma empresa desse segmento seja vencedora da cota reservada.

Não há, em princípio, objeção à participação dessas mesmas empresas também na cota destinada à ampla concorrência. A problemática se instala, porém, quando essa participação ocorre com a manutenção integral dos mesmos benefícios legais já assegurados a essas empresas na cota reservada, produzindo possível sobreposição de vantagens competitivas.

A título de exemplo, tem-se o art. 44, §§ 1º e 2º, da LC 123/06, que estabelece o chamado empate ficto. Segundo essa regra, as MEs e EPPs serão consideradas empatadas quando apresentarem propostas iguais ou até 5% superiores à proposta mais bem classificada, no caso de pregão, ou iguais ou até 10% superiores nas demais modalidades de licitação.

Conforme desenvolvido nas linhas anteriores, o tratamento discriminatório deve ser adequado e necessário. Isso significa que a diferenciação deve atender a uma finalidade legítima e proporcional, funcionando como mecanismo eficaz para a promoção dos valores jurídicos tutelados, sem extrapolar os limites estritamente necessários para alcançá-los.

Assim, na medida em que se reserva uma cota de itens para microempresas e empresas de pequeno porte e, simultaneamente, permite-se sua participação na ampla concorrência com a preservação integral dos mesmos privilégios legais, forma-se uma aparente acumulação de vantagens. Essa estrutura pode tensionar o princípio da isonomia, sobretudo quando os demais licitantes passam a disputar a cota ampla em condições menos favorecidas.

A questão não está em negar a legitimidade do tratamento favorecido conferido às micro e pequenas empresas, tampouco em afastar a importância desse regime para o desenvolvimento econômico local e regional. O ponto central reside em avaliar se, nas licitações compostas por cota reservada e ampla concorrência, a manutenção cumulativa de todos os benefícios na segunda hipótese permanece compatível com a proporcionalidade e com a isonomia entre os licitantes.

Essa estrutura normativa, embora bem-intencionada, pode produzir desequilíbrio indesejado. Isso ocorre porque se acumulam o benefício da cota reservada e, na ampla concorrência, outros privilégios legais, como o direito à regularização fiscal tardia e a aplicação do empate ficto. Forma-se, assim, um cenário no qual tais empresas competem em condições significativamente mais vantajosas, não apenas porque já contam com parcela do objeto previamente reservada, mas também porque disputam a cota ampla com vantagens adicionais.

Dessa forma, nas licitações que contenham simultaneamente cota exclusiva ou reservada e cota de ampla concorrência, deve-se examinar se a manutenção integral dos benefícios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte, também na segunda hipótese, não representa violação ao princípio da isonomia. Como exposto, a discriminação positiva deve corrigir desigualdades de modo razoável e proporcional, não podendo resultar em vantagens excessivas que, em vez de promoverem igualdade material, acentuem disparidades entre os concorrentes.

Portanto, o tratamento favorecido previsto na LC 123/06 deve ser compreendido como instrumento de equilíbrio, e não como mecanismo de privilégio ilimitado. Sua aplicação exige compatibilidade entre meio e finalidade, de modo que a promoção das microempresas e empresas de pequeno porte não se converta em fator de desequilíbrio competitivo nas licitações públicas.

A reflexão proposta, portanto, não pretende afastar o regime jurídico diferenciado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, mas apenas discutir os seus limites quando aplicado em certames estruturados com cota reservada e ampla concorrência. A isonomia, nesse contexto, exige que a discriminação positiva permaneça vinculada à sua finalidade legítima, sem ultrapassar o ponto necessário para corrigir desigualdades e fomentar a participação desse segmento nas contratações públicas.

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Princípio da Isonomia: Desequiparações Proibidas e Desequiparações Permitidas, em Revista Trimestral de Direito Público, 1993.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 16ª Edição: 2014.