Do devedor contumaz à mediação: Reflexões sobre a LC 225/26

A marca de uma empresa é construída sobre a confiança; sua sobrevivência, sobre o fluxo de caixa. Contudo, a recém-promulgada LC 225/26 - ironicamente apelidada de "Código de Defesa do Contribuinte" - introduziu no ordenamento brasileiro um regime de "exílio jurídico" para o chamado devedor contumaz. Se, por um lado, o combate à vantagem competitiva desleal é imperativo constitucional (art. 146, CF/88), por outro, a norma colide frontalmente com o pilar mestre do Direito Empresarial: o princípio da preservação da empresa e a nova lei flerta com a inconstitucionalidade ao asfixiar o instituto da RJ - recuperação judicial.

Para a caracterização, a lei exige critérios cumulativos rigorosos: substancialidade (débito superior a R$ 15 milhões e 100% do patrimônio conhecido), iteração (inadimplência em 4 períodos consecutivos ou 6 alternados em um ano) e ausência de justificativa (inexistência de calamidade ou prejuízo fiscal lícito).

Um dos pontos de maior atrito e insegurança jurídica reside no curto interstício temporal adotado pela LC 225/26. Ao definir que a contumácia se caracteriza pela irregularidade em 4 períodos consecutivos ou 6 alternados dentro de apenas 12 meses, a norma ignora a sazonalidade e os ciclos de maturação de diversos setores produtivos.

Essa "ampulheta fiscal" ignora a sazonalidade e os ciclos econômicos. Em menos de um ano, uma operação viável pode ser rotulada como "modelo de negócio sonegador", sem considerar que crises setoriais frequentemente ultrapassam esse horizonte temporal exíguo.

O legislador parece ter olvidado que crises setoriais - como quebras de safra no agronegócio ou crises de insumos na indústria - frequentemente ultrapassam o horizonte de um ano. Impor o estigma da contumácia e o bloqueio da recuperação judicial em um prazo tão exíguo fere o princípio da proporcionalidade e desnatura o conceito de "estratégia de negócio", confundindo-o com uma asfixia financeira circunstancial.

O ponto mais crítico reside no art. 13, I, 'd' da LC 225/26, que veda a propositura ou o prosseguimento da recuperação judicial para o devedor declarado contumaz, sujeitando-o à convolação em falência.

Aqui, opera-se uma ruptura com a lógica do art. 47 da lei 11.101/05. O princípio da preservação da empresa não existe para proteger o empresário, mas para salvaguardar a função social da empresa: a manutenção de empregos, o pagamento de fornecedores e a circulação de riquezas. Ao impedir a RJ, a lei retira da empresa o oxigênio necessário para sua reestruturação, punindo toda a cadeia produtiva por um passivo tributário que poderia ser equacionado no plano de recuperação.

A sanção de "morte jurídica" por inadimplência tributária em prazo tão curto é, em essência, uma sanção política transversa que aniquila o valor social da empresa em favor do privilégio arrecadatório. Este é o cerne da ADIn 7943¹, sob relatoria do min. Flávio Dino, que questiona essa "pena de morte corporativa".

Enquanto a LC 225/26 opta pela exclusão, o cenário internacional prefere a supervisão:

• EUA (Chapter 11): O IRS mantém status preferencial e utiliza o Federal Tax Lien, mas não impede a reorganização; foca na responsabilidade pessoal dos gestores (Responsible Party Liability).
• Espanha e Itália: Adotam registros de grandes devedores, mas permitem acordos de refinanciamento agressivos e "haircuts" em planos de reestruturação, priorizando a manutenção da atividade econômica.
• Portugal: O PER - Processo Especial de Revitalização foca na viabilidade, sem vedações automáticas por inadimplência tributária.

O modelo brasileiro, ao contrário dos pares da OCDE - Organisation for Economic Co-operation and Development, assume um caráter punitivo que ignora a função social da empresa.

É neste cenário de beligerância entre fisco e contribuinte que a mediação e a conciliação, consolidadas pela lei 14.112/20 (arts. 20-A a 20-D da LREF), surgem como a "terceira via".

A mediação incidental ou pré-processual permite que o devedor, antes de ser carimbado como "contumaz" pelo rito do art. 12 da LC 225/26, busque a autocomposição. Como ensina Marcelo Sacramone², a autocomposição é regida pela autonomia. No contexto da insolvência, ela reduz o custo de transação e oferece ao Fisco algo que a falência raramente entrega: a satisfação do crédito através da continuidade do negócio.

A mediação dialoga com o CPC/15 e com a CF/88 ao promover soluções céleres para créditos controversos. Se a LC 225/26 fecha as portas do Judiciário ao devedor contumaz, a mediação tributária - se bem aplicada - pode ser o mecanismo para descaracterizar a "injustificativa" do débito, convertendo um litígio de morte empresarial em um cronograma viável de pagamento.

A LC 225/26, embora se autodenomine um "Código de Defesa do Contribuinte", possui traços de um "Código de Defesa do Fisco". O impedimento da recuperação judicial é um retrocesso que ignora a função social da unidade produtiva. Cabe ao Judiciário, via ADIn 7943, e aos métodos consensuais, como a mediação, restabelecer o equilíbrio, impedindo que o combate à contumácia se torne um instrumento de destruição de empresas viáveis.

Conclui-se, portanto, que para evitar o enquadramento na nefasta categoria de contumácia e a consequente asfixia da recuperação judicial, o empresário deve adotar uma postura proativa e estratégica. Isso demanda um rigoroso diagnóstico tributário antecipado, com o monitoramento constante dos limites de 100% do ativo para evitar que o passivo atinja a "substancialidade" prevista na LC 225/26.

Paralelamente, a utilização da mediação pré-processual revela-se indispensável, permitindo o uso de ambientes de negociação assistida para formalizar parcelamentos e apresentar justificativas econômicas robustas antes de qualquer decisão administrativa definitiva.

Por fim, é imperativa a vigilância jurisprudencial quanto ao desfecho da ADIn 7.943, medida que possui o potencial de devolver ao Judiciário a última palavra sobre a viabilidade da empresa, retirando das mãos do fisco o poder unilateral de decretar o fim de uma operação produtiva. Somente através do equilíbrio entre o cumprimento das obrigações e o uso dos métodos adequados de resolução de conflitos será possível resguardar o princípio da preservação da empresa diante do novo e rigoroso cenário fiscal brasileiro.

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1 Acompanhamento processual da ADI 7943 no STF: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=7532392

2 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 4. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 113.