Cautelar fiscal e os limites do constrangimento patrimonial

1. O cenário que o gestor precisa conhecer

Não é incomum que uma empresa receba, sem aviso prévio, comunicação judicial de bloqueio universal de seus bens e direitos, em alcance que abrange contas bancárias, veículos, imóveis e participações societárias, decretado em juízo no qual a empresa sequer figura como executada. 

O instrumento que produz esse efeito chama-se medida cautelar fiscal, e está disciplinado pela lei 8.397/1992. Trata-se de demanda processualmente autônoma, dotada de força constritiva expressiva, manejada pela Fazenda Pública para acautelar o crédito tributário diante de risco concreto à sua satisfação.

A medida, em si, é instrumento legítimo do macrossistema de cobrança fiscal e cumpre função reconhecida pela teoria do processo tributário. O que torna a matéria sensível, do ponto de vista do gestor empresarial, é a expansão de seu uso para além das hipóteses legais estritas, com tentativas frequentes de alcance a terceiros cuja responsabilidade tributária jamais foi formalmente apurada - sócios, administradores, empresas de grupos econômicos, adquirentes de ativos. O conhecimento dos limites legais e dos parâmetros jurisprudenciais é, nesse contexto, instrumento direto de defesa patrimonial.

Este artigo sintetiza o desenho legal da cautelar fiscal e os contornos que o STJ tem fixado em sua aplicação prática, com ênfase nos pontos que efetivamente importam para o departamento jurídico.

2. O pressuposto material: crédito tributário constituído

O art. 1º da lei 8.397/1992 condiciona a propositura da cautelar à existência de crédito tributário constituído. A locução não comporta leitura ampliativa: não basta a mera formalização do crédito; exige-se a constituição definitiva referida pelo art. 174 do código tributário nacional, isto é, o crédito não mais sujeito a impugnação ou recurso administrativo. Rodrigo Dalla Pria sustenta, com precisão, que o sentido da locução, na lei da cautelar, longe de pretender apontar para a mera existência de crédito tributário devidamente formalizado, quer referir o ato formalizador do crédito tributário em estado de plena exigibilidade (DALLA PRIA, 2020, p. 602).

A exigência é absoluta, comportando duas exceções expressas e estreitas, previstas no parágrafo único do art. 1º: hipóteses dos incisos V, alínea b, e VII do art. 2º. Fora delas, a cautelar fiscal proposta antes da constituição definitiva é processualmente inadmissível.

Desse pressuposto deriva uma consequência prática que costuma ser subestimada: a cautelar fiscal não pode ser utilizada como sucedâneo do procedimento administrativo de atribuição de responsabilidade tributária. Autorizada doutrina, em estudo dedicado ao tema, é categórico: 

“o procedimento cautelar fiscal não se faz adequado à instauração de lide voltada à identificação dos fatos juridicamente necessários à atribuição de responsabilidade patrimonial a terceiros, que haverão de ser perquiridos por meio dos procedimentos administrativos especificamente forjados para tal objetivo. (DALLA PRIA, 2020, p. 604)

A advertência tem alcance prático imediato: pretensão fazendária de obter a indisponibilidade de bens de terceiro estranho à CDA, com o argumento de que ele poderia ser responsável tributário, é juridicamente insustentável. A responsabilização exige procedimento próprio, com contraditório e ampla defesa; sem ele, a cautelar contra terceiro carece de pressuposto.

3. As hipóteses taxativas do art. 2º e o que o STJ tem admitido.

O art. 2º da lei 8.397/1992 enumera as hipóteses fáticas que autorizam a cautelar: insolvência, alienação ou tentativa de alienação capaz de frustrar a satisfação do crédito, transferência de domicílio sem comunicação ao fisco, prática de atos que dificultem a localização patrimonial, dívida superior a 30% do patrimônio conhecido, entre outras. O rol é taxativo. A jurisprudência do STJ vem definindo, com razoável precisão, o que cabe e o que não cabe em cada uma delas.

Um aspecto que mereceu pronunciamento recente foi o da cautelar fiscal contra contribuinte com exigibilidade do crédito suspensa por adesão a parcelamento. A regra geral é que a suspensão da exigibilidade afasta o cabimento da cautelar, pois inexiste, em tese, perigo à satisfação do crédito. A exceção opera apenas quando configurados os fatos típicos dos incisos V, b ou VII do art. 2º, ainda que o crédito esteja suspenso. Foi o que firmou o STJ ao decidir que:

“o STJ entende possível o deferimento da Medida Cautelar Fiscal, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, quando o devedor objetiva de forma indevida alienar bens como forma de esvaziar seu patrimônio e frustrar o adimplemento do crédito tributário, nos termos do art. 2º, V, b, e VII, da lei 8.397/1992.” (AgInt no REsp 1.807.693/SP, 2^a turma, j. 3/12/19, DJe 12/5/20)

Em sentido oposto, ausentes esses fatos típicos, a cautelar contra contribuinte em regular adimplemento de parcelamento é improcedente. O ponto foi expressamente assentado em precedente da mesma Corte: 

“não merece subsistir a medida cautelar fiscal proposta contra o devedor quando ao tempo do ajuizamento os créditos tributários estavam com sua exigibilidade suspensa em razão da adesão ao REFIS. A cautelar fiscal nessa situação precisa ter amparo expresso no art. 2º, V, b ou VII, da lei 8.397/1992.” (REsp 1.314.033/RJ, 2^a turma, j. 27/8/13, DJe 18/10/13)

A régua é clara: a suspensão da exigibilidade, por si só, não bloqueia a cautelar, mas tampouco a autoriza. O que a autoriza é, sempre e exclusivamente, a presença concreta dos fatos descritos nos incisos V, b ou VII do art. 2º - alienação capaz de frustrar a satisfação, ou dívida superior a 30% do patrimônio conhecido. Aqui, o ônus da prova é do Fisco. Comprovação de mera suspeita ou de movimentação patrimonial ordinária não preenche o pressuposto.

4. Cautelar contra terceiros: o ponto mais sensível.

A tentativa de utilização da cautelar fiscal como instrumento de alcance patrimonial sobre terceiros não formalmente identificados como responsáveis tributários é, hoje, o principal foco de litigiosidade em torno do instituto. As situações típicas envolvem sócios e administradores da pessoa jurídica devedora; empresas integrantes de suposto grupo econômico, sem responsabilidade formalmente apurada; e adquirentes de ativos do devedor.

Quanto aos sócios e administradores, a base legal é o art. 4º, §1º, da lei 8.397/1992, que admite a indisponibilidade dos bens dos administradores do devedor. A admissão, contudo, está condicionada à prévia formalização da responsabilidade tributária pelas vias administrativas próprias. A constrição acautelatória só pode recair sobre o patrimônio daqueles que ocupem, regularmente, a posição de sujeito passivo da obrigação tributária. Como sintetiza Dalla Pria, a legitimidade do responsável tributário ou do terceiro estranho ao fato tributário para figurar no polo passivo da demanda cautelar fiscal está necessariamente atrelada à anterior identificação, por ato administrativo próprio, autônomo ou não, da sujeição passiva por responsabilidade (DALLA PRIA, 2020, p. 604).

Quanto às empresas integrantes de grupo econômico, vale a mesma lógica, com camada adicional. A jurisprudência do STJ tem rejeitado a inclusão automática de empresas em razão de mero vínculo econômico, exigindo a comprovação de elementos típicos da responsabilidade tributária: confusão patrimonial, desvio de finalidade, interesse comum na situação que constitua o fato gerador (art. 124, I, do CTN). A discussão hoje está pendente de pronunciamento definitivo no Tema 1.209/STJ, que examina especificamente a necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para alcance de terceiros em execução fiscal.

Quanto aos adquirentes de ativos do devedor fiscal, a cautelar fiscal somente subsiste se cabível contra o próprio devedor. O STJ é categórico ao consignar que: 

“a medida cautelar fiscal contra terceiro que adquiriu bens do requerido em situação capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública (art. 4º, §2º, da Lei n. 8.397/92) somente subsiste se cabível contra o próprio devedor, já que se trata de uma extensão para atingir bens que não mais se encontram em seu nome.” (REsp 1.314.033/RJ, 2^a turma, j. 27/8/13)

A consequência prática é dupla. De um lado, a Fazenda não pode produzir, por via cautelar, responsabilização patrimonial que ainda não está formalizada no plano material. De outro, o terceiro alcançado por medida cautelar sem prévia formalização da sua responsabilidade dispõe de fundamento robusto para o pronto questionamento da decisão — seja por embargos de terceiro, seja por agravo de instrumento, conforme a fase em que se identifique a constrição.

5. Prazos e armadilhas processuais.

A cautelar fiscal pode ser preparatória ou incidental. Sendo preparatória, o ajuizamento da execução principal deve ocorrer no prazo de 60 dias contados da data em que a exigência se torne irrecorrível na esfera administrativa, sob pena de cessação da eficácia (art. 13, I, da lei 8.397/1992). O esgotamento desse prazo, sem ajuizamento, importa o desfazimento automático da indisponibilidade.

Quando a indisponibilidade alcança corresponsáveis tributários não incluídos no polo passivo da execução, o STJ fixou refinamento adicional: o prazo de 60 dias se conta da intimação da Fazenda acerca da decisão de indisponibilidade, e não da data em que a decisão foi proferida. Veja-se: 

se a ordem alcança o patrimônio de corresponsáveis tributários não incluídos no polo passivo da execução fiscal, a eficácia da cautelar fica condicionada à apresentação do pedido de redirecionamento, no prazo de 60 dias, contado da data de intimação da fazenda a respeito da decisão de indisponibilidade. (AgInt no REsp 1.495.307/RS, 1^aturma, j. 16/9/19)

Não apresentado o pedido de redirecionamento nesse prazo, a cautelar perde eficácia quanto aos corresponsáveis alcançados, com restituição automática da disponibilidade patrimonial. Trata-se de hipótese frequentemente subexplorada pela defesa do contribuinte, e que merece atenção sempre que o terceiro identifique ter sido alcançado por cautelar há mais de 60 dias sem inclusão formal no polo passivo da execução principal.

Há, por fim, a limitação objetiva do art. 4º, caput, da lei 8.397/1992: a indisponibilidade limita-se ao valor do débito. Toda constrição que ultrapasse esse limite é, por definição legal, ilegítima, e o juízo tem o dever de determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que o excederem. A providência é igualmente subutilizada, embora costume ser determinante para a continuidade operacional da empresa alcançada.

6. Síntese para o gestor empresarial.

Quatro pontos de atenção, em ordem prática, dirigem a gestão de risco em torno da cautelar fiscal.

Primeiro, verificar o pressuposto material: crédito tributário em estado de constituição definitiva. Cautelares fiscais propostas com base em créditos ainda em discussão administrativa, fora das exceções estreitas do art. 2º, V, b e VII, são processualmente inadmissíveis.

Segundo, examinar a tipicidade dos fatos do art. 2º. O Fisco tem o ônus de demonstrar concretamente a presença das hipóteses elencadas. Movimentação patrimonial ordinária, mesmo em volume relevante, não configura, por si só, alienação fraudulenta. A reorganização societária em conformidade legal não é causa típica.

Terceiro, observar o limite do art. 4º, caput, da lei 8.397/1992: a indisponibilidade não pode exceder o valor do débito. Qualquer constrição excedente é objeto de pronto pedido de levantamento, com fundamento legal expresso.

Quarto, e este o ponto mais relevante para o gestor do grupo econômico, atentar à inadmissibilidade de cautelar contra terceiros cuja responsabilidade tributária não tenha sido previamente formalizada por procedimento administrativo próprio. A cautelar fiscal não substitui, dogmaticamente, o procedimento de imputação de responsabilidade; constrições obtidas sem essa prévia formalização carecem de pressuposto e são revertíveis pelos meios processuais cabíveis.

A cautelar fiscal, em síntese, é instrumento legítimo de proteção do crédito tributário, mas tem fronteiras precisas. O conhecimento dessas fronteiras é, na prática, a diferença entre o departamento jurídico que reage ao constrangimento patrimonial e aquele que o desfaz com rapidez, preservando a operação da empresa.