Sobre a legitimação ativa no controle principal de constitucionalidade

Quando a Constituição da República em entrou em vigor em 5 de outubro de 1988, estabeleceu-se um modelo jurídico de jurisdição constitucional que conjuga o sistema de controle concentrado e principal de constitucionalidade, centralizado no STF, com o sistema de controle difuso e incidental de constitucionalidade, por meio do recurso extraordinário.¹ Recurso que, como sempre foi na história constitucional do Brasil, é de competência desse tribunal,² desde a fundação de nossa República.³

Ao contrário do sistema de controle difuso e incidental, o sistema de controle concentrado e principal surge no Brasil com a EC 16/1965, por meio da instituição de "representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República", a ser processada e julgada pelo STF.

O controle de constitucionalidade é: (i) difuso, se a jurisdição constitucional é compartilhada por mais de um órgão jurisdicional, ainda que um deles seja escolhido dar a palavra final sobre a constitucionalidade da norma no caso concreto, em sede de recurso, tendo a decisão eficácia jurídica restrita às partes; (ii) concentrado, se apenas um órgão tem competência para exercer a jurisdição constitucional, com decisão dotada de eficácia contra todos e efeito vinculante; (iii) incidental, se a constitucionalidade da norma é uma questão relevante para a resolução da lide levada à apreciação do Poder Judiciário; ou, (iv) principal, caso a constitucionalidade da norma seja o próprio objeto da lide.

Na sua versão de fábrica, a Constituição da República estabeleceu duas ações para compor o controle concentrado e principal de constitucionalidade, com legitimação processual ativa mais ampla do que previsto na ordem constitucional pretérita. São elas: (i) a ação direta de inconstitucionalidade; e, (ii) a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Ainda nessa versão, o recurso extraordinário foi mantido como instrumento para o STF assegurar a efetividade da Constituição da República no processo e julgamento das ações de competência dos demais órgãos do Poder Judiciário.

Prestes a completar 38 anos de vigência, reformas constitucionais⁴ e legislativas⁵ - que de certo modo consolidaram tendências político-jurídicas caras ao próprio STF⁶ - revolucionaram consideravelmente a jurisdição constitucional brasileira, quando visualizadas em conjunto.

No plano do controle concentrado e principal de constitucionalidade, criou-se a ação declaratória de constitucionalidade, permitindo-se aos sujeitos legitimados para a proposição desta para prevenir conflitos em torno da juridicidade de leis ou atos normativos no STF, no interesse da preservação desses atos e de seus efeitos no ordenamento jurídico e em todos os casos presentes e futuros que envolvam a discussão em torno de sua constitucionalidade.

Mas, certamente, a maior mudança ocorreu no plano do controle difuso e incidental de constitucionalidade. Em termos práticos, no ordenamento jurídico vigente, não há mais controle difuso de constitucionalidade no Brasil, especialmente no que diz respeito aos efeitos da decisão que chega ao conhecimento do STF por meio do recurso extraordinário. Noutro giro: hoje, o controle judicial de constitucionalidade é principal ou incidental, mas sempre concentrado.

Com a instituição do requisito da repercussão geral e das súmulas vinculantes, conjugados com a expansão da força normativa dos precedentes judiciais,⁷ as decisões definitivas e enunciados normativos jurisprudenciais do STF fazem com que a decisão proferida na primeira instância repercuta muito além dos limites do caso concreto.

Ademais, no incidente de arguição de inconstitucionalidade, os legitimados para as ações de controle principal de constitucionalidade podem se manifestar sobre a questão em exame no tribunal superior, regional ou de justiça.⁸

Outro ponto a ser levantado reside na tendência de coletivização do processo civil, especialmente quando os efeitos de decisões isoladas podem, em conjunto, ter grande impacto social à luz dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.⁹ Nesse sentido, basta ver a instituição do amicus curiae¹⁰ e da expansão da legitimidade processual ativa para a proposição de ações coletivas no ordenamento jurídico vigente.¹¹

Atualmente, encontram-se legitimados para a proposição de ação direta de constitucionalidade, de ação declaratória de constitucionalidade e de arguição de descumprimento de preceito fundamental: (i) presidente da República; (ii) a mesa do Senado Federal; (iii) a mesa da Câmara dos Deputados; (iv) a mesa de Assembleia Legislativa ou da câmara Legislativa do Distrito Federal; (v) o governador de Estado ou do Distrito Federal; (vi) o procurador-Geral da República; (vii) o Conselho Federal da OAB; (viii) partido político com representação no Congresso Nacional; (ix) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.¹²

Com efeito, as decisões proferidas pelo STF em sede de controle principal de constitucionalidade têm eficácia erga omnes; e são precedentes judiciais que têm, enquanto normas jurídicas, o mesmo nível hierárquico das normas ditadas pelo Poder Constituinte e pelo Poder Legislativo (quando no exercício do poder de reforma constitucional).¹³

Ocorre que, com as reformas constitucionais e legislativas citadas, as decisões proferidas pelo mesmo tribunal em sede de controle incidental de constitucionalidade têm hoje eficácia e nível hierárquico idêntico daquelas referidas no parágrafo anterior.

Nesse contexto, é preciso ponderar até que ponto esse vasto rol de legitimação processual ativa no controle principal de constitucionalidade contribui para o Estado Democrático de Direito ainda hoje se justifica, com a supressão do que havia de difuso no controle incidental de constitucionalidade. 

Em rigor, a eliminação de alguns incisos do art. 103 da Constituição da República não afrontaria o princípio da separação dos poderes nem violaria direitos fundamentais individuais. O acesso à jurisdição constitucional de modo algum ficaria comprometido com tal medida, haja vista o atual modelo jurídico de controle incidental de constitucionalidade.

Por fim, ressalte-se que as disfuncionalidades, sobreposições e excessos na jurisdição constitucional tendem a fazer com que grupos políticos organizados se sintam incentivados a atrair o STF para questões estritamente políticas. Que, aliás, devem ser resolvidas exclusivamente no âmbito do sistema de Governo e no processo legislativo, à luz do princípio democrático.

No pior das hipóteses, o STF deixa de ser órgão jurisdicional, e passa a ser mais um grupo político na conquista e manutenção do Governo; na melhor das hipóteses, as decisões justas do STF, à luz da Constituição da República, passam a ser satanizadas de forma muito mais eficiente pelos grupos que tiveram seus interesses políticos prejudicados com a devida guarda da lei e do Direito.

Acrescente-se que, em muitos casos, é da dinâmica do controle incidental que a questão constitucional chegue ao STF de forma mais madura, tendo como ponto de partida casos reais e problemas concretos, e não prognósticos sobre a incidência ou aplicabilidade das normas veiculadas pela Constituição da República.

Em defesa do próprio STF e de sua história, instituição fundamental da República, mostra-se imperativo que se reforme a jurisdição constitucional brasileira, de modo a reduzir os péssimos incentivos que ela representa para os inimigos do Estado Democrático de Direito.

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1. Vide o art. 102, I, "a" e "p", III, "a" a "c", e §§, e o art. 103, ambos da Constituição da República.

2. Vide art. 9º, parágrafo único, "c", do Decreto Federal nº 848/1890.

Vide o art. 50, II, e § 1º, da Constituição Federal de 1891.

Vide o art. 76, III, da Constituição Federal de 1934.

Vide o art. 101, III, da Constituição Federal de 1946.

Vide o art. 101, III, da Constituição Federal de 1946.

Vide o art. 114, III, da Constituição Federal de 1967.

3. Vide o Decreto Federal nº 1/1889.

4. Vide a Emenda Constitucional nº 3/1993.

Vide a Emenda Constitucional nº 45/2004.

5. Vide a Lei Federal nº 9.868/1999.

Vide a Lei Federal nº 9.882/1999.

Vide a Lei Federal nº 11.417/2006.

Vide o Código de Processo Civil.

Vide a Lei Federal nº 13.300/2016.

6. Por todos, consultar: BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História Real, 2020; FUX, Luiz.Curso de Direito Processual Civil. 5 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2022; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2021.

7. Vide o art. 102, § 3º, o art. 103-A, e o art. 105, III, §§ 2º e 3º, todos da Constituição da República.

Vide o art. 311, II, os art. 926 a 928, e o art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil.

8. Vide o art. 950, § 2º, do Código de Processo Civil.

9. Vide o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor

10. Vide art. 138 do Código de Processo Civil.

11. Vide o art. 5º, LXX e LXXIII, o art. 8º, III, e o art. 129, III, todos da Constituição da República.

Vide o art. 5º da Lei Federal nº 7.387/1985.

Vide arts. 81 a 104 do Código de Defesa do Consumidor.

Vide o art. 21 da Lei Federal nº 12.016/2009.

Vide o art. 12 da Lei Federal nº 13.300/2016. 

12. Vide o art. 103, I a IX, da Constituição da República.

Vide art. 2º da Lei Federal nº 9.868/1999.

Vide o art. 2º, I, da Lei Federal nº 9.882/1999.

13. Vide o art. 60, e o art. 102, caput, I, "a", e §3º, ambos da Constituição da República.

Sobre a matéria, consultar: FRANÇA, Vladimir da Rocha. Crise da legalidade e jurisdição constitucional: o princípio da legalidade administrativa e a vinculação do Estado-Administração aos direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2023.