A "gourmetização" do desvio produtivo

O presente artigo, modesto e sem a menor pretensão de enfrentamento, propõe-se pura e simplesmente a uma análise sobre a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor no cenário jurídico atual, confrontando sua função original com a crescente "gourmetização" do instituto. Discute-se, aqui, o fenômeno do "desvio produtivo inverso", no qual a litigância abusiva drena a eficiência da atividade econômica e do Judiciário. À luz dos temas repetitivos do STJ, ancorados e debruçados sobre o excesso da judicialização em um ritmo a cada dia mais esquizofrênico, propõe-se um rigor probatório bilateral e o reconhecimento do dever de mitigação do prejuízo como requisitos para a higidez do sistema de defesa do consumidor. Não temos pouco tempo, mas desperdiçamos muito." - Sêneca.

Trago, primeiro, para dar maior nitidez a minha visão, um enfoque primário da natureza do desvio produtivo e o seu propósito original.

A consolidação da teoria do desvio produtivo representou um avanço civilizatório na tutela do tempo, ao defender que o bem humano não é renovável e finito. Segundo Marcos Dessaune, o núcleo do dano não reside no erro operacional em si, mas na resistência injustificada do fornecedor em solucioná-lo. O instituto visa punir a inércia qualificada, jamais premiar meros aborrecimentos cotidianos. Para a configuração do dano indenizável, exige-se a coexistência de: (i) conduta anômala do fornecedor; (ii) resistência injustificada em sanar o vício; e (iii) nexo causal entre essa resistência e uma perda mensurável de tempo vital.

A transposição da teoria para o cotidiano forense sofreu uma distorção preocupante, evoluindo para um "atalho processual" de dano moral presumido. Essa "gourmetização" gera um cenário de risco moral (Moral Hazard), quando o Judiciário condena indistintamente empresas diligentes e empresas desidiosas, cria um ambiente propício ao desincentivo econômico para a melhoria do que se pretende resolver. Em outras palavras, se a punição é aplicada de forma automática a erros sistêmicos prontamente sanáveis, o instituto deixa de ser educativo e torna-se um mero "imposto sobre a atividade", incentivando o litígio fabricado em detrimento da composição.

Ao aceitar demandas sem prova de resistência qualificada, o Judiciário fomenta o "desvio produtivo inverso". Neste fenômeno, a estrutura produtiva nacional, capital intelectual, equipes de gestão, TI e engenharia, é deslocada para combater ações temerárias sobre falhas triviais. Essa energia dissipada representa um custo de oportunidade crítico. Horas que deixam de ser aplicadas à inovação e ao aprimoramento dos serviços são consumidas pelo front burocrático-judicial, gerando uma externalidade negativa que penaliza a eficiência social e a função social da empresa.

Nesse contexto, revela-se uma ironia que se encaixa com precisão cirúrgica na conduta de quem sacrifica meses no Judiciário para reclamar de alguns minutos perdidos. Não há maior incoerência ética do que a do especulador do próprio tempo: aquele que, sob o pretexto de zelar pela brevidade da vida, dispõe-se a gastar meses nos labirintos do Judiciário para converter um aborrecimento trivial em pecúnia. Como advertia Sêneca, "ninguém restitui os anos, ninguém te devolve a ti mesmo"; contudo, na litigância oportunista, o tempo deixa de ser a substância da vida para se tornar uma mercadoria processual. O autor que judicializa o banal confessa, implicitamente, que o seu tempo não tinha valor algum antes de ser precificado em uma petição inicial.

E aqui entra o ingrediente da boa-fé objetiva, porque impõe-se ao consumidor o ônus de não onerar o sistema de justiça desnecessariamente. O dever de mitigação do próprio prejuízo (duty to mitigate the loss) exige que o lesado adote medidas razoáveis para solucionar o conflito na via administrativa. O ingresso judicial precipitado, sem o esgotamento razoável dos canais (SAC, Ouvidoria, ODRs), configura comportamento contraditório que ignora o binômio necessidade-utilidade. A "peregrinação administrativa" não deve ser vista como barreira ao acesso à justiça, mas como prova da lide real, porque sem ela, não há pretensão resistida.

A necessidade de filtros sistêmicos ascendeu à pauta estratégica do STJ. Por meio do REsp 2.109.304 (Tema 1.196), discute-se a obrigatoriedade da tentativa de solução extrajudicial como condição de procedibilidade, especialmente em demandas prestacionais. Originada do IRDR do TJ/MG, essa tese busca frear a litigância abusiva e evitar a "Tragédia dos Comuns" no Judiciário, na qual o uso indiscriminado da máquina pública por questões banais asfixia a celeridade de casos em que a dignidade humana foi efetivamente aviltada.

É importante (dentro deste contexto) distinguirmos a hipossuficiência do consumidor que defende a insolubilidade deliberada e insistente do seu real problema, da litigância profissionalizada, que instrumentaliza o Judiciário como modelo de negócio. Enquanto o primeiro merece exame do Judiciário, o segundo subverte a lógica da facilitação da defesa para fabricar lides artificiais. Preservar o instituto exige separar o vulnerável do oportunista, garantindo que o tempo humano continue a valer como vida, e não como mera moeda processual.

Concluo essa minha abordagem sobre o tema, com honestidade intelectual, para concordar que a tutela do tempo é um avanço, sim, mas sua aplicação acrítica sacrifica a produtividade social.

O desafio, então, é assegurar que o desvio produtivo sirva para punir o descaso real, concreta e danoso, apenas, e desde que se exija:

• Prova da peregrinação mínima e uso dos canais disponíveis;
• Demonstração objetiva do tempo perdido em confronto com o esforço da empresa;
• Reconhecimento da boa-fé corporativa (logs e protocolos etc) como excludente ou atenuante de responsabilidade.

Somente com critérios hermenêuticos rígidos evitaremos que o Judiciário se torne cúmplice de um desperdício sistêmico que penaliza a eficiência e degrada a própria essência do Direito do Consumidor.