É possível haver permuta entre imóveis públicos e particulares?

De imediato, diga-se que a permuta é uma espécie de alienação¹ e, como tal, precisa, pelo menos a princípio, se amoldar à legislação de regência das contratações gerais da administração pública e das contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista, a saber, a lei 14.133/21 (NLGLC - nova lei geral de licitações e contratos) e a lei 13.303/16 (Estatuto das Estatais), que prescrevem respectivamente o seguinte:

"Art. 76. A alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - Tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de:

(...)

c) permuta^{2, 3, 4} por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso;"

"Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida de:

I - Avaliação formal do bem contemplado^{5 6 7},ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos XVI a XVIII do art. 29;

II - Licitação^{8, 9},ressalvado o previsto no § 3º do art. 28."

Em que pese, como se depreende dos textos legais acima transcritos, a permuta se submeter, como regra geral, ao menos com relação às empresas estatais, a realização de licitação, é preciso destacar a lição de Marçal Justen Filho¹⁰ acerca da dificuldade que existia (e aqui colocamos o verbo no passado em razão de o autor estar comentando a lei 8.666/1993) para licitar uma permuta, vez que "a licitação, em tais hipóteses, será bastante problemática. É que o dinheiro é instrumento de troca insuscetível de questionamento e cujo valor intrínseco e padronizado conduz a um critério objetivo de avaliação das propostas. Já quando se cogita de outros instrumentos, distintos de dinheiro, surgem disputas acerca da vantagem ofertada e torna-se mais complexa a seleção da proposta mais vantajosa."

Mas, começando a responder ao questionamento feito no título desse artigo, registre-se que há precedentes no âmbito do sistema tribunal de contas no sentido de permitir que a administração pública realize a permuta dos seus imóveis com imóveis de particulares, conforme se depreende da seguinte consulta respondida pelo tribunal de contas dos municípios de goiás (TCM/GO)¹¹ ainda sob a égide da lei 8.666/1993:

"1. Consulta acerca da possibilidade de permuta de área pública com área particular, construída ou não.

2. É possível a permuta de imóvel público por imóvel particular, construído ou não, desde que cumpridas as seguintes condições:

a) Presença de interesse público devidamente justificado mediante a realização de processo administrativo que demonstre as razões de escolha do imóvel particular permutado, bem como o preço praticado;

b) Avaliação prévia;

c) Atendimento dos requisitos estipulados na lei local (lei orgânica ou lei ordinária municipal) para permuta de bens imóveis do município; Pontua-se que, apesar de não haver disposição legal, é possível a realização de chamamento público (prospecção de mercado) caso o município entenda ser oportuno e conveniente"

Na esfera interna corporis da administração pública registre-se o entendimento da advocacia geral do estado de minas gerais (AGE/MG)¹²(analisado sob o prisma da lei 13.303/16 e pela lei 8.666/1993) sobre o tema aqui debatido:

"DIREITO PÚBLICO. PERMUTA. ART. 533 DO CC. CONTRATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO AMPLO. REGIME DE DIREITO PRIVADO PARCIALMENTE DERROGADO PELO DIREITO PÚBLICO. ART. 533 DO CC. PERMUTA DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. ART. 17, INC. I, "C", E INC. II, "B", DA LEI 8.666/1993. ART. 29, INC. XVI, DA LEI 13.303/16. PERMUTA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS PREVISÕES LEGAIS E ESTATUTÁRIAS. Em linhas gerais, é possível apontar as seguintes orientações no que diz respeito à celebração de contrato de permuta:

1. A celebração de contrato de permuta deve observar os princípios insculpidos no caput do art. 37 da constituição, bem como ser voltada à satisfação do interesse público, tanto no que diz respeito à alienação quanto à aquisição.

2. A permuta somente poderá recair sobre bens e serviços/direitos passíveis de contratualização relacionados aos objetivos institucionais e estatutários.

3. Os bens, serviços/direitos permutáveis devem ser economicamente mensuráveis e seus valores compatíveis com os de mercado.

4. Os bens ou serviços/direitos transacionados/permutados devem guardar correspondência de valores entre si.

5. Quando envolver imóvel, a permuta somente poderá se dar por outro imóvel de valor equivalente, não admitindo permuta por bens móveis ou serviços, nos termos da lei.

6. Na permuta, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.

7. A elaboração do instrumento contratual deve se dar no contexto de procedimento administrativo que observe a legislação de regência, inclusive as cláusulas essenciais, os princípios do direito administrativo, a motivação do ato administrativo, a avaliação prévia que comprove a correspondência econômica entre bens e serviços permutados, observada a precificação de mercado, entre outros requisitos."

Analisando os entendimentos do TCM/GO e da AGE/MG vamos destacar inicialmente a remissão que aquela Corte de Contas fez quanto aos "requisitos estipulados na lei local".

Neste particular, cumpre lembrar aqui do art. 17, I, "c" da lei 8.666/1993, vez que na ADIn 927-3/RS, o STF conferiu interpretação conforme a constituição para limitar a aplicação das restrições de doação e permuta de bens especificamente ao âmbito da união.

Assim, os entes subnacionais podem legislar sobre a permuta de seus próprios bens públicos, de modo que eventuais ditames da legislação local irão preponderar sobre as disposições da lei 14.133/21 e da lei 13.303/16.

Mas, na ausência de legislação local, nos parece evidente que, apesar de o art. 76, I, "c" da NLGLC fazer expressa referência à união, estados, DF e municípios podem se valer voluntariamente do permissivo legal para realizar permutas de imóveis, vez que tal aplicação voluntária não vulneraria o que restou decidido pelo STF na ADIn 927-3/RS.

Outro inafastável destaque sobre os entendimentos do TCM/GO e da AGE/MG é o de que em razão da expressa redação art. 76, I, "c" da lei 14.133/21, não é mais sustentável asseverar que "quando envolver imóvel, a permuta somente poderá se dar por outro imóvel de valor equivalente".

No mais, mesmo tendo sido proferidos à época da lei 8.666/1993 os entendimentos do TCM/GO e da AGE/MG seguem, nos moldes alhures, plenamente aplicáveis e servem como um bom norte também para os operadores do direito que não estão sujeitos originariamente aos seus influxos.

Para finalizar, não tendo a lei 13.303/16 tendo editado uma regra específica para a permuta, ficamos diante da curiosa situação em que as empresas públicas e sociedades de economia mista precisam licitar para realizar permuta de imóveis (vez que a permuta é uma alienação) ao passo que os demais órgãos e entidades da administração pública não precisariam, vez que a lei de regência expressamente caracterizou a situação como uma hipótese de licitação dispensada.

Destarte, para não criar uma idiossincrasia sistêmica, vez que as licitações e contratações das estatais deveriam ser regidas por parâmetros mais singelos que os dos órgãos, autarquias e fundações, uma solução possível seria a de genericamente as estatais fundamentarem suas permutas de imóveis como hipóteses de inviabilidade de competição (art. 30, caput do estatuto das estatais) e mencionarem expressamente a paradoxal situação que envolve o art. 76, I, "c" da lei 14.133/21.

Ante o exposto, concluímos que sim, é possível haver permuta entre imóveis públicos e particulares nos moldes aqui delineados.

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1 "A alienação consiste em um modo voluntário de extinção do domínio. Há outros modos, em vista dos quais tampouco é viável cogitar de uma licitação ou de um procedimento de contratação direta. Tal se passará, novamente, com a desapropriação e a retrocessão, entre outros institutos. (...) Como é evidente, compra, venda e doação são negócios jurídicos que se enquadram nesses conceitos. Outra possibilidade é a atribuição de ônus real, trazida pela própria Lei 13.303/2016, em seu art. 50. Como regra, toda aquisição ou alienação de bem de empresa estatal que se fizer mediante contrato será submetida às regras de licitação e contratação da Lei 13.303/2016. Cabe fazer referência específica à permuta, que envolve, em última análise, duas compras e vendas. A ela se aplicam conjuntamente as regras acerca da aquisição e da alienação de bens." (Niebuhr, Karlin Olbertz e Justen Neto, Marçal, Normas específicas para aquisição e alienação de bens pelas empresas estatais, Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016, Marçal Justen Filho (org.), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, págs. 404/405)

2 "O dispositivo em comento autoriza a permuta de imóveis da União por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados a finalidades públicas, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pelo ente federal, segundo avaliação prévia, e ocorra a devolução de valores, sempre que for o caso. Trata-se de hipótese que desafia as mesmas questões que aquelas apresentadas quanto à dação em pagamento, ou seja, sua utilização não pode implicar em realização de negócio menos atrativo que a alienação do patrimônio da União, com posterior aquisição de imóvel que atenda a necessidade de instalação pública. Ultrapassada esta questão, há que se destacar que a permuta não está condicionada à existência de bens de mesmo valor, podendo a União proceder à permuta de seu patrimônio, desde que o imóvel recebido seja avaliado em valor não inferior à metade do patrimônio da União" (Barral, Daniel, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, Fortini, Cristiana; Oliveira, Rafael Sérgio Lima de e Camarão, Tatiana (Coords.), Belo Horizonte: Fórum, 2022. v.02, pág. 172)

3 "A rigor, a permuta de bens imóveis por parte da Administração Pública não corresponde à hipótese de dispensa de licitação e sim de inexigibilidade. Ocorre que a permuta só tem lugar nas hipóteses em que as características de instalações e localização do imóvel recebido pela Administração condicionem a escolha, uma vez que, nesses termos, está-se diante de bem singular, de inexigibilidade de licitação pública. Se o bem a ser recebido não for singular, descabe a permuta, pois aí a Administração deveria vender o bem de sua propriedade, receber a importância respectiva e comprar outro bem, procedendo à licitação pública. Em outras palavras: a própria legalidade da permuta está condicionada à singularidade do bem, dado que, em hipótese contrária, não subsistem razões para impor tratamento desigual aos que pretendem vender ou comprar imóveis da Administração Pública. (...) Ressalva-se, no entanto, que o enquadramento equivocado realizado pelo legislador, que tratou como dispensa hipótese que corresponde à inexigibilidade, não traz prejuízos mais relevantes, dado que, numa e noutra hipótese, a contratação se realiza sem licitação pública. O efeito prático, nessa medida, acaba sendo o mesmo. O que importa ressaltar disso tudo, qualquer que seja o enquadramento, é a necessidade de motivar adequadamente a permuta, em especial as vantagens para o interesse público em razão das características particulares do bem que será recebido por ela. Em princípio, a troca realizada por meio da permuta não deve envolver pecúnia, porém, bem por bem. No entanto, é um tanto quanto difícil, por exemplo, que dois imóveis valham exatamente a mesma importância, em virtude do que, para viabilizar operações desse naipe, é permitido acertar os valores por modo pecuniário, desde que dentro de parâmetros razoáveis. Isto é, um imóvel vale 100 (cem) e outro 90 (noventa); quem ficou com o imóvel de 90 (noventa) recebe 10 (dez) em espécie. Noutro lado, é ilícita a permuta entre imóveis de valores 100 (cem) e 10 (dez), porquanto uma das partes receberia a torna de 90 (noventa), valor substancial que desnatura a permuta, aproximando o negócio de uma compra e venda. A alínea ‘c’ do inciso I do artigo 76 da Lei n. 14.133/2021 atentou-se a esse aspecto da torna de valores, tendo estabelecido ‘[...] que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia [...]’. Ou seja, fixou-se o montante máximo da torna na metade do valor do imóvel oferecido à União, independentemente da parte responsável por ela, Administração Pública ou contratado. A alínea "c" do inciso I do artigo 76 da Lei n. 14.133/2021, da mesma maneira que o faz a alínea "c" do inciso I do artigo 17 da Lei n. 8.666/1993, autoriza apenas a permuta de imóveis, ou seja, a Administração não pode trocar imóvel por móvel, por mais vantajoso que o negócio possa ser." (Niebuhr, Joel de Menezes, Licitação pública e contrato administrativo, 5ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022, págs. 325/326)

4 "(...) a permuta é o contrato de troca de um bem por outro. No caso, seria um câmbio de bens imóveis. Para tanto, o gestor público: (a) Deverá demonstrar que o bem pretendido se relaciona com as finalidades precípuas da Administração Pública, ou seja, que implementa a execução das funções administrativas, a prestação de serviço público etc.; (b) O bem a ser entregue no negócio deverá estar desafetado ou ser futuramente desafetado; (c) Deve ser demonstrada a compatibilidade de valor entre os bens permutados, segundo avaliação prévia, nos seguintes termos: ‘desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União’, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso. Esse último tópico (item ‘(c)’) merece uma maior explicação. A permuta ou troca são muito parecidas com a compra e venda, tanto que as disposições desta última se aplicam à troca, com as modificações dispostas no art. 533 do Código Civil. E é admitido que a permuta de bens com valores desiguais contemple uma prestação ADIncional em pecúnia, ofertada por aquele que recebe o bem mais valioso, como uma forma de compensação. Esta entrega de dinheiro convencionou-se chamar de ‘torna’. Assim, a maioria da doutrina entende que, quando a torna supera o valor de cinquenta por cento do valor do bem, não podemos falar mais em permuta, mas em compra e venda. E essa premissa foi incorporada na alínea c do inciso \I do art. 76. (...) Aqui, a dispensa de licitação se mostra viável, na medida em que há uma singularidade no negócio que fomenta uma troca de um bem público por outro que é específico. E essa troca deve ser vantajosa em termos econômicos, e também não pode vir a prejudicar o interesse público. O contrato de permuta segue as disposições referentes à compra e venda (v.g. art. 533 ‘caput’ do Código Civil). Deverá ser declarado nulo o contrato que seja feito com troca de valores desiguais, nos limites estipulados pela legislação. No caso do art. 76, I, alínea c, da Lei nº 14.133/21 a permuta poderá ser feita com pessoa de direito público ou privado." (Heinen, Juliano, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Salvador: Editora Juspodivm, 2021, págs. 438/439)

5 "Fere os princípios da economicidade e da eficiência que a administração se desfaça de bens que ainda lhe sejam úteis, por isto que, em todo processo licitatório de alienação de bens, móveis e imóveis, deve constar relatório, parecer ou laudo, produzido por agente ou comissão especializada, com a descrição pormenorizada do objeto, sua classificação como inservível, a justificativa da alienação e sua avaliação. A título ilustrativo, no âmbito da administração pública federal o Decreto nº 9.373/18 dispõe sobre a alienação, a cessão, a transferência, a destinação e a disposição final ambientalmente adequadas de bens móveis (...) Nos termos do art. 49, I, da Lei nº 13.303/16, é fundamental entranhar nos autos do processo licitatório a avaliação prévia do bem, por meio de pesquisa de preços praticados pelo mercado. Toda licitação realizada pela administração pública, inclusive para a alienação de bens, móveis e imóveis, deve ser precedida de ampla pesquisa destinada a apurar o preço de mercado do objeto a ser licitado, preço esse que servirá de parâmetro para a identificação da proposta mais vantajosa. Na alienação, a proposta mais vantajosa para a administração será a de maior valor. A alienação por valor inferior ao de mercado fere o princípio da economicidade, porque flagrante o prejuízo ao erário. De acordo com o art. 10, inciso IV, da Lei nº 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que permita ou facilite a alienação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no seu art. 1º, por preço inferior ao de mercado. Se o procedimento licitatório instaurado pela empresa estatal para o desfazimento de bens não observa os requisitos previstos no art. 49 da Lei nº 13.303/16, a declaração de nulidade é medida que se impõe, como forma de recompor e preservar o patrimônio público." (Pereira Junior, Jessé Torres; Heinen, Juliano; Dotti, Marinês Restelatto e Maffini, Rafael, Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16. 2ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020, págs. 460/461)

6 "(...) o primeiro requisito legal a ser cumprido diz respeito a uma avaliação formal do bem. No que toca aos bens móveis, não vemos grande dificuldade, pois tal atribuição pode ser acometida a qualquer empregado público. Todavia, para os bens imóveis, sustentamos que tal avaliação deve se dar por meio de um laudo de avaliação emitido por profissional devidamente registrado no CRECI e habilitado para tal atribuição, empregado público ou não." (Guimarães, Edgar e Santos, José Anacleto Abduch, Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016, Belo Horizonte: Fórum, 2017, págs. 169/170)

7 "Para que seja considerada válida, porém, a avaliação há de ser realizada antes da alienação do bem, ainda durante a fase interna do procedimento licitatório. O procedimento deve auxiliar na própria tomada de decisão da estatal quanto à oportunidade e conveniência socioeconômica de prosseguir com a alienação. Além disso, é imprescindível, ainda nesta fase, a elaboração de relação pormenorizada dos bens, com a descrição mais completa e fidedigna possível para a correta caracterização destes, bem como a realização de triagem dos bens, verificando quais se tornaram inservíveis, perdendo sua utilidade de origem. Uma vez que não há, entretanto, disciplina legal sobre o tema, a forma como deverá se proceder a esta pesquisa de preços ficará a critério de cada sociedade de economia mista ou empresa pública interessada. É recomendável, entretanto, que a avaliação prévia de cada bem seja realizada por empregados públicos integrantes do corpo funcional da própria entidade estatal promotora da licitação, ainda que com o emprego da ajuda de terceiros especializados no tema, se necessário. Não há impedimento legal à adoção de estimativas de preços constantes de tabelas oficiais reconhecidas, como é o caso da denominada tabela Fipe, aplicada à alienação de veículos automotores. A avaliação dos bens tem papel significativo. Sua boa realização pode evitar duas situações indesejáveis: superavaliados os bens, tende-se a uma licitação deserta, sem interessados, tornando a mobilização prévia de pessoal e recursos um custo sem retorno; por outro lado, subavaliados os bens, a estatal alienante restará prejudicada com o percebimento de valores menores do que os praticados no mercado, podendo ocasionar, ainda, risco de responsabilização do responsável pelo procedimento licitatório. Em qualquer caso, constatada pelo avaliador uma destas hipóteses, ele poderá, à luz de argumentação justificativa, rever o valor de avaliação inicial." (Guimarães, Bernardo Strobel; Ribeiro, Leonardo Coelho; Ribeiro, Carlos Vinícius Alves; Giublin, Isabella Bittencourt Mäder Gonçalves e Palma, Juliana Bonacorsi de, Comentários à Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), Belo Horizonte: Fórum, 2019, págs. 292/293)

8 "As empresas estatais devem observar a regra geral de licitar inclusive nas alienações de bens, o que tanto se extrai do art. 37, XXI, da Constituição Federal (‘ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’), quanto do art. 28 da Lei nº 13.303/16 (‘Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30’)" (Pereira Junior, Jessé Torres; Heinen, Juliano; Dotti, Marinês Restelatto e Maffini, Rafael, Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/16. 2ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020, pág. 458)

9 "(...) o certame que tenha por objetivo a alienação de um bem deve ser instaurado em conformidade com as disposições do artigo 51 da Lei nº 13.303/16. Quanto ao critério de julgamento, a lei sugere a adoção do critério ‘melhor destinação de bens alienados’, previsto no inciso VIII, do artigo 54, prescrevendo ainda no §7º ‘que deverá ser considerada a repercussão, no meio social, da finalidade para cujo atendimento o bem será utilizado pelo adquirente’. Cremos que a opção por este critério de julgamento cria uma dificuldade quase insuperável, qual seja, a fixação de um parâmetro objetivo para julgamento das propostas. De outro giro, entendemos ser possível a adoção do critério ‘maior oferta de preço’, de simples e fácil aplicação, tendo em vista que o valor da avaliação determinada pelo inciso I, do artigo 49, servirá de base mínima para os lances a serem dados pelos eventuais interessados. Este critério de julgamento, inclusive, daria efetividade e sentido para a exigência da avaliação do bem a ser alienado." (Guimarães, Edgar e Santos, José Anacleto Abduch, Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016, Belo Horizonte: Fórum, 2017, pág. 170)

10 Justen Filho, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 17ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2016, pág. 293.

11 TCM/GO, Acórdão Consulta 00028/2019 – Pleno, Processo: 09851/19.

12 Parecer 16.285, de 17/12/2020.