Formação de lotes segundo a Jurisprudência do TCE/SP

A formação de lotes em licitações públicas costuma ser tratada como uma questão meramente operacional, o que resulta inevitáveis suspensões do certame pelos órgãos de controle ou, ainda, pronunciamentos de irregularidades. A forma como o Poder Público estrutura o objeto - por item ou por lote - interfere diretamente na competitividade, na economicidade, na participação do mercado e, ao final, na própria seleção da proposta mais vantajosa.

Antes de avançar, convém separar dois planos que muitas vezes são confundidos: uma coisa é o critério de julgamento das propostas, previsto no art. 33 da lei federal 14.133/21: menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance, no caso de leilão, e maior retorno econômico. Outra coisa é a forma de organização do objeto, isto é, se a disputa ocorrerá por itens isolados ou por agrupamentos.

Essa distinção é relevante porque a discussão sobre lotes não se resolve apenas pela indicação do critério de julgamento. A Administração pode adotar o menor preço, por exemplo, mas, ainda assim, é obrigada a justificar se a disputa será por item ou por lote(s). O ponto sensível, portanto, não está apenas em como se julga a proposta, mas em como o objeto foi previamente modelado.

Durante muito tempo, a súmula 247 do TCU foi invocada como fundamento para afirmar que a adjudicação por item seria a regra e o agrupamento em lotes, a exceção. A orientação, em linhas gerais, prestigia o parcelamento quando o objeto for divisível e quando essa divisão não comprometer a economia de escala, a viabilidade técnica ou o conjunto da contratação:

"Súmula TCU 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade."

Com a lei federal 14.133/21, entretanto, o debate ganhou contornos mais específicos, pois o art. 40, ao tratar do planejamento das compras, determina que seja observado o princípio do parcelamento quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso. O mesmo dispositivo, em seus §§ 2º e 3º, indica elementos que devem orientar a decisão administrativa, como a viabilidade da divisão em lotes, o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, a ampliação da competição, a prevenção da concentração de mercado, a economia de escala, a redução dos custos de gestão contratual e a padronização. Confira-se o trecho destacado:

"Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:

§ 2º Na aplicação do princípio do parcelamento, referente às compras, deverão ser considerados:

I - a viabilidade da divisão do objeto em lotes;

II - o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e

III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

§ 3º O parcelamento não será adotado quando:

I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;

II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;

III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo."

Daí decorre uma conclusão importante: não basta afirmar, de modo genérico, que o julgamento por item amplia a competitividade, assim como não basta sustentar, de forma abstrata, que o lote gera economia de escala. Ambas as opções são juridicamente possíveis, mas ambas exigem motivação. Destarte, o que se espera da Administração Pública é a demonstração concreta de que a modelagem escolhida conversa com o mercado, com a natureza do objeto e com a finalidade pública da contratação.

É nesse ponto que surge a pergunta central: afinal, o que são "itens afins" para justificar a formação de lotes?

A lei 14.133/21 não oferece um conceito fechado de afinidade entre produtos ou serviços. A resposta, portanto, precisa ser construída a partir da prática administrativa e, principalmente, da jurisprudência dos Órgãos de Controle.

No caso específico do Estado de São Paulo, o TCE/SP tem sinalizado que a regularidade dos lotes passa pela preservação de uma afinidade real entre os componentes agrupados.

Em precedente relevante, a SDG - Secretaria-Diretoria Geral do Tribunal registrou que o agrupamento de itens em lotes vem sendo admitido pela jurisprudência da Corte, desde que preservada a "afinidade comercial entre os componentes" de cada fração do objeto, como forma de garantir condições mais vantajosas à Administração. Conforme destacado no trecho abaixo, o caso envolvia playgrounds e materiais recreativos, tendo a SDG destacado que os itens estavam circunscritos a um mesmo nicho de mercado, com questões comuns de entrega, montagem, logística, padronização e economia de escala:

"(...) registro de preços, o agrupamento dos itens em lotes tem sido admitido pela jurisprudência desta Corte, desde que preservada a devida afinidade comercial entre os componentes de cada fração do objeto título de garantir condições mais vantajosas, conforme prelecionado por este Tribunal, em decisão proferida no processo TC-014505.989.16-0 (...)" (TC-006192.989.18-4, conselheiro relator EDGARD CAMARGO RODRIGUES, Plenário, sessão de 18/9/2019).

Nesse contexto, a afinidade, para fins de formação de lotes, não pode ser reduzida a uma semelhança superficial entre os itens, ou seja, não basta que todos estejam sob uma categoria ampla, como "mobiliário", "alimentos", "equipamentos", "materiais escolares" ou "serviços de manutenção". A afinidade relevante é aquela que se verifica no mercado fornecedor, no processo produtivo, na composição do bem, na forma de execução, nos padrões técnicos exigidos, na logística de entrega e na utilidade administrativa do agrupamento (vide: TC 5865.989.26-3, Cons.-Substituto SAMY WURMAN e TC 5967.989.26-0, de 3/3/2025, Cons. RENATO MARTINS COSTA, de 4/3/2026).

Em outras palavras, itens afins são aqueles que podem ser racionalmente disputados por um mesmo segmento de fornecedores, sem restringir indevidamente a competição e sem obrigar o licitante a fornecer objetos que pertençam a cadeias comerciais ou técnicas substancialmente distintas. A afinidade deve ser aferida menos pelo nome genérico do produto e mais pela realidade do mercado que efetivamente o fornece.

Deduz-se, ainda, que pequenas variações de composição, apresentação, embalagem ou especificação técnica não tornam, por si só, obrigatório o fracionamento do objeto. Nesse último caso, obrigar o fracionamento por pequenas variações inviabilizaria o agrupamento legítimo e afastaria diversos ganhos de escala, padronização e eficiência logística.

Por outro lado, quando as diferenças deixam de ser meramente acessórias e passam a atingir a essência do produto ou do serviço, o agrupamento tende a se tornar problemático. É o que pode ocorrer, por exemplo, em licitações de mobiliário que reúnem, em um mesmo lote, itens predominantemente compostos por madeira, plástico e metal, com processos de fabricação distintos, fornecedores especializados diversos e exigências técnicas, laudos ou certificações não coincidentes.

Nessa hipótese, a reunião de produtos heterogêneos pode reduzir artificialmente o universo de competidores. O fornecedor apto a entregar determinado tipo de mobiliário pode não atuar em outro segmento; aquele que possui certificação para um produto pode não possuir para outro; e o licitante que teria plena capacidade de disputar parte relevante do objeto pode ser afastado apenas porque não fornece todos os itens agrupados.

O mesmo raciocínio vale para serviços: a existência de uma finalidade administrativa comum não autoriza, por si só, a reunião de atividades distintas em um único lote. É necessário verificar se os serviços possuem compatibilidade técnica, operacional e comercial, se podem ser executados por empresas do mesmo ramo e se o agrupamento não cria uma barreira desproporcional de entrada (TCU, Acórdão 2907/2012-Plenário).

Por isso, a melhor leitura da jurisprudência do TCE-SP parece apontar para um critério de afinidade material e mercadológica. Material, porque considera a composição, a natureza, o processo de fabricação ou a forma de execução do objeto. Mercadológica, porque examina se os itens pertencem ao mesmo nicho de fornecedores e se a reunião preserva a competitividade.

Essa conclusão também se harmoniza com a legislação, cujo art. 40, § 3º, admite que o parcelamento deixe de ser adotado quando a economia de escala, a redução dos custos de gestão contratual ou a maior vantagem recomendarem a contratação com o mesmo fornecedor. Ainda assim, essas razões precisam estar demonstradas nos autos, preferencialmente no estudo técnico preliminar e no termo de referência.

Portanto, a formação de lotes não é irregular por definição, pois o problema está no agrupamento artificial, sem aderência ao mercado e sem justificativa técnica suficiente. Da mesma forma, o julgamento por item não é uma solução automática, pois pode gerar perda de escala, fragmentação excessiva da contratação, aumento dos custos de gestão e dificuldades de padronização.

O equilíbrio está na motivação. Se os itens forem afins, pertencerem ao mesmo nicho comercial, possuírem compatibilidade técnica e puderem ser fornecidos de modo conjunto sem prejuízo à disputa, o lote pode ser legítimo.

Em síntese, "itens afins", segundo a orientação que se extrai da jurisprudência do TCE/SP, não são apenas itens parecidos, são itens que guardam relação técnica, comercial e funcional suficiente para justificar a disputa conjunta. A afinidade que legitima o lote precisa ser concreta, demonstrável e compatível com a realidade do mercado. Fora disso, o agrupamento deixa de ser instrumento de eficiência e passa a operar como restrição indevida à competitividade.