Controle de convencionalidade e revisão do Tema 1.234 STF

Introdução

Após uma longa tradição de proteção da saúde e da vida das pessoas que necessitavam de acesso à garantia da rede pública para obter tratamentos e medicamentos de alto custo para continuarem a existir, se observou a promulgação do Tema repetitivo 1.234 STF que tornou extremamente complexa e dificultosa a busca por medidas efetivas de garantia do direito à saúde.

Há travas e mais travas, como a exigência de um prévio acesso burocrático, em que se não se acessar previamente e por escrito o órgão público, com consulta a órgãos que tem prazos de análise que, por vezes, em circulação por várias instâncias administrativas são a diferença entre a vida e a morte, sobretudo em tratamentos de alto custo.

Assim, o debate contemporâneo acerca da efetividade do direito à saúde no Brasil ganhou relevo com a fixação do Tema 1.234 pelo STF, cujo conteúdo, embora orientado à racionalização das demandas, suscita relevantes questionamentos sob a ótica da proteção internacional dos direitos humanos.

A questão central reside em saber se é juridicamente admissível restringir o acesso a prestações de saúde sob o argumento da reserva do possível, especialmente em um contexto de ampla disponibilidade de recursos desviados ou mal geridos, em discussão que parte da necessidade de aplicar uma revisão por conta do Estatuto da Magistratura Brasileira Interamericana, com a prolação da recomendação 168 de março de 2026 pelo CNJ que determina que magistrados brasileiros passem a ter que aplicar em suas decisões os cânones aceitos pela CIDH.

Ou seja, a repercussão geral 1.234 STF pode entrar em conflito com regras de convencionalidade, em matéria de preservação da saúde? Esta a pergunta retórica que norteia o presente artigo.

O direito à saúde como direito humano fundamental

Embora previsto no art. 6º da Constituição Federal como direito social, o direito à saúde possui natureza de direito humano fundamental, sendo diretamente correlato ao direito à vida (art. 5º, caput, CF). Nesse sentido, já se posiciona Ingo Wolfgang Sarlet para quem "Os direitos sociais fundamentais, em especial o direito à saúde, constituem dimensões essenciais da dignidade da pessoa humana."

Aliás para Robert Alexy, dentro dessa ideia de fundamentalidade do direito à vida, seria de se destacar que direitos fundamentais exigem máxima realização possível. Mesmo que se viesse, por argumentar que não se cuidaria de decorrência obrigatória de direito fundamental, mas que se cuidasse o direito à saúde de um direito social, ainda seria muito importante apontar o quanto aponta J. J. Gomes Canotilho para quem direitos sociais possuem dimensão de irreversibilidade (se assim não fosse, inclusive, seria possível e não é na realidade, o chamado retrocesso social).

Aliás, em basilar entendimento do direito constitucional atual, não se pode esquecer, que o art. 5º, caput CF, enquanto liberdade pública não pode ser interpretada de modo restrito (in numerus clausus), devendo ter interpretação in numerus apertus para que não se tenha vulneração do que o STF tem interpretado como efeito cliquet (vedação de retrocesso em situação de garantia de direitos humanos).

Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.). Nesse sentido aponta Flávio Martins, a respeito do tema, dizendo muito em pouco:

O fenômeno pode ser chamado de "proibição do retrocesso", "vedação do retrocesso", "ratchet effect" (no inglês) ou "efeito cliquet" (no francês). Essas últimas expressões, que numa tradução literal, são "efeito catraca" (expressão que, decorrente do alpinismo, significa o movimento que só permite o alpinista ir para cima, ou seja, subir, já que os pinos de sustentação estão sempre acima do alpinista). A expressão foi usada na jurisprudência do Conselho Constitucional francês (cliquet effet) para fornecer proteção especial para certas liberdades, declarando inconstitucional a lei que, em vez de torná-los mais eficazes, restringem-nos excessivamente. Por exemplo, na decisão 83.165 DC, de 20 de janeiro de 1984, o Conselho Constitucional considerou inconstitucional a revogação total da lei da liberdade acadêmica, de 12 de novembro de 1968, sem substituição de uma nova lei para amparar os respectivos direitos. Um dos maiores defensores da proibição do retrocesso foi o professor de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho, segundo o qual, após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos sociais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos não mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infração do princípio da proteção da confiança (por sua vez, diretamente deduzido do princípio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançado. Nas palavras do professor português: "a ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reacionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional a um direito subjetivo. (...) O reconhecimento dessa proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efetivado justificará a sanção da inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada ‘’justiça social’".

Assim, pelo princípio da vedação do retrocesso dos direitos fundamentais, é vedado ao legislador com destaque para as citações realizadas pelo ministro Luiz Fux do STF, na ADIn 4350/DF:

O princípio da vedação ao retrocesso social revela-se, na compreensão de Felipe Derbli, como uma: [... "Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. [...]" Segundo as valiosas lições de Canotilho: "[...] O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial."

Não se pode negar que a questão de garantia de acesso à Justiça (Mauro Cappeletti e Bryant Garth) seja inequivocamente uma questão atinente à discussão dos direitos humanos no país, logo deveria ser interpretada in numerus apertus.

No meu livro (Júlio César Ballerini Silva, Direito à Saúde) aponto de modo expresso que "O direito à saúde não pode ser reduzido a uma prestação programática, pois se projeta diretamente sobre a preservação da vida, assumindo natureza de direito humano materialmente fundamental."

Relevante ainda para que se tenha em mente a dimensão do que se discute neste artigo, para Luigi Ferrajoli a vida e a integridade não podem ser relativizadas por decisões políticas (vou além, me parece que o direito à vida seria um dos raros tipos de direito que não se possa relativizar tendo um sentido absoluto pois via de regra¹, sem vida não há mais, em tese, que se falar em personalidade).

Para Gustavo Zagrebelsky o constitucionalismo contemporâneo exige centralidade da dignidade, enquanto Norberto Bobbio aduz que o problema atual dos direitos humanos é sua efetivação. Ronald Dworkin com sabedoria destaca que direitos funcionam como "trunfos" contra políticas públicas arbitrárias.

Assim a própria ideia de que o Estado possa limitar o acesso à saúde pareceria uma situação insólita beirando as raias da teratologia, desta feita Cass Sunstein assevera que direitos não podem ser negados sem análise concreta de eficiência estatal. O clássico Richard Posner aponta que a ineficiência estatal compromete legitimidade das decisões.

Há enorme verdade nessa linha assertiva de pensamento eis que se concorda com o quanto apontado por Walter Ceneviva, em seu Manual de Direito Constitucional, eis que o administrador não foi obrigado a se candidatar a cargos eletivos ou a aceitar cargos em comissão, mas se o fez, tem o dever de administrar de modo eficiente.

Não parece haver eficiência (e isso é dever do Estado lato sensu nos termos do art. 37 CF) quando se permite que bilhões sejam gastos em publicidade governamental, para aduzir que pessoas que estejam a beira da morte, em situações aflitivas, sejam confinadas a filtros extremamente rigorosos em estruturas burocráticas que sejam morosas, sob pena de se institucionalizar a pena de morte no país, para pessoas que adoeceram e não tem condições de se manterem vivas sem que o Estado custeie tratamento.

Para Martha Nussbaum as capacidades básicas incluem saúde como condição de dignidade. Amartya Sen discorre sobre a questão do desenvolvimento que envolve liberdade real de viver com saúde. Antônio Augusto Cançado Trindade assevera que direitos humanos vinculam diretamente a atuação dos juízes nacionais.

Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos, interpretada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, reconhece a proteção à vida como núcleo estruturante de todos os demais direitos.

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