Entre coase e o caixa do INSS: A AED nos Temas 1.046 e 1.389 do STF

Na terça-feira (9/6), o auditório Miguel Seabra Fagundes, na sede do Conselho Federal da OAB, em Brasília, recebeu o seminário "A Segurança Jurídica na Sistemática dos Precedentes e na Negociação Coletiva", realizado em celebração aos 25 anos da ministra Maria Cristina Peduzzi no TST¹. No painel dedicado à negociação coletiva, dividido com os ministros Douglas Alencar Rodrigues e Alexandre Luiz Ramos, do TST, ouvi do ministro Gilmar Mendes um registro metodológico que merece atenção: a Análise Econômica do Direito (AED) esteve entre as ferramentas de que se valeu na construção dos Temas 1.046 e 1.389 da repercussão geral.

A afirmação não surpreende quem leu os votos - a gramática dos incentivos está visivelmente impressa em ambos. Surpreende, e anima, ouvi-la assumida em voz alta pelo relator, não por acaso no mesmo evento em que o ministro Luiz Fux, apontado pela doutrina como o mais entusiasta da AED na Corte, debatia precedentes e segurança jurídica. Mas o registro convida a duas perguntas incômodas. Primeira: a AED praticada no Supremo é a mesma AED professada pela doutrina que a sustenta? Segunda, e mais grave: essa AED fecha a conta - inclusive a previdenciária?

A gramática dos incentivos

A AED não é uma ideologia; é um método. Ricardo Morishita resume-o bem: a economia oferece uma teoria comportamental que, "baseada em como as pessoas reagem a incentivos, suplanta a intuição"². O direito, nessa chave, deixa de ser apenas um sistema de comandos e passa a ser lido como uma estrutura de preços implícitos: cada regra encarece ou barateia condutas, e os agentes - empresas, trabalhadores, sindicatos e, por que não, juízes - respondem a esses preços. Não se trata de modismo importado: a recente obra coletiva da FGV sobre direito e economia do consumo dá a medida da consolidação desse instrumental entre nós³, e Amanda Flávio de Oliveira registra a guinada econômica do próprio STF, que em 2023 instituiu assessoria de análise econômica junto à presidência da Corte⁴.

Tema 1046: O contrato coletivo como pacote

No Tema 1046 (ARE 1.121.633/GO, j. 2/6/22), a convergência entre o voto condutor e a doutrina é genuína. A premissa central - a equivalência dos contratantes coletivos, contexto em que "as partes são teoricamente equivalentes"⁵ - é a tradução jurídica da teoria da barganha: onde há paridade de armas, os ganhos da cooperação superam os do desvio, e o acordo tende a ser mutuamente benéfico, dispensando o paternalismo corretivo próprio das relações individuais. A negociação coletiva é, ademais, uma formidável economia de custos de transação: uma única mesa substitui milhares de negociações individuais, padronizando condições de modo análogo - guardadas as proporções - ao que Daniel Dias identifica nos contratos de adesão eficientes⁶.

A teoria do conglobamento, prestigiada no acórdão, é AED em estado puro: o instrumento coletivo é um pacote sinalagmático de concessões recíprocas, e o cherry-picking judicial - anular a cláusula que pesa ao trabalhador preservando a que o beneficia - destrói retroativamente o equilíbrio da troca e, pior, destrói prospectivamente o incentivo do empregador a conceder qualquer vantagem futura. O voto do ministro Barroso completa o quadro pela via das consequências: ao advertir que a proteção excessiva pode comprometer a empregabilidade e empurrar trabalhadores para a informalidade, ecoa com precisão o efeito Peltzman descrito por Amanda Flávio de Oliveira - a regulação que, de tão protetiva, produz resultados que anulam o benefício almejado⁷.

Aqui, portanto, a resposta à primeira pergunta é largamente afirmativa: a AED do Tema 1046 corrobora - e é corroborada por - a melhor doutrina.

Tema 1389: Os limites da firma

O Tema 1389 (ARE 1.532.603/PR) é, no fundo, uma pergunta coaseana: onde termina a firma e começa o mercado? Desde The nature of the firm (1937), sabe-se que a fronteira entre contratar empregados (hierarquia) e contratar fornecedores (mercado) é traçada pela comparação entre custos de organização interna e custos de transação externa⁸. A pejotização é, descritivamente, o redesenho dessa fronteira; e a "firma invertida" de que fala Nicolo Zingales - a empresa que maximiza efeitos de rede por contratos externos abertos, em vez da integração vertical clássica - é o retrato econômico exato do fenômeno que o Supremo foi chamado a disciplinar⁹. Quando a decisão de afetação invoca a ADPF 324 e a validade constitucional de "diferentes formas de divisão do trabalho"¹⁰, é essa literatura que está, confessadamente ou não, ao fundo.

Há mais. A distinção entre regras e standards, trabalhada por Juliana Oliveira Domingues a propósito da abusividade de preços, ilumina o segundo eixo do tema: "fraude" é um standard - exige aferição ex post, à luz da realidade econômica concreta, e não de presunções abstratas¹¹. E a alocação do ônus da prova é, ela própria, um problema clássico de AED: atribui-se o encargo, idealmente, a quem pode produzir a prova ao menor custo. O desenho que o Supremo der a esse standard definirá o preço esperado da fraude no mercado de trabalho brasileiro.

O julgamento de mérito foi iniciado em novembro de 2025, no plenário virtual, e suspenso em dezembro pelo pedido de vista da ministra Cármen Lúcia; em fevereiro de 2026, a PGR opinou pela licitude da contratação civil; cerca de 50 mil processos seguem suspensos em todo o país¹². É justamente porque a tese ainda não está consumada que vale a pena cobrar, agora, a AED completa.

O que a doutrina cobra a mais

A mesma literatura invocada pelo relator impõe três exigências que os votos, até aqui, atendem apenas em parte.

A primeira é a empiria. Daniel Dias adverte que, sem análises empíricas e raciocínio econômico rigoroso, o risco é gerar "regras disfuncionais, que apenas aparentemente protegem o consumidor"¹³ - e o aviso vale, simetricamente, para regras que apenas aparentemente liberam o mercado. A equivalência dos contratantes coletivos, por exemplo, é uma premissa empiricamente testável (e tensionada pelo enfraquecimento financeiro dos sindicatos após 2017); o perfil real de renda e de contribuição dos trabalhadores pejotizados, idem. O Supremo dispõe, desde 2023, de assessoria econômica própria: que a use.

A segunda é a teoria dos equilíbrios. Maria Paula Bertran e Maria Virgínia Nasser demonstram que certos arranjos sociais se estabilizam como equilíbrios múltiplos, sustentados por comportamento contingente - cada agente adere porque os demais aderiram¹⁴. A pejotização tem exatamente essa dinâmica: quando os concorrentes pejotizam e cortam custos, pejotizar deixa de ser escolha e vira condição de sobrevivência competitiva. Decisões judiciais, nesse cenário, não apenas resolvem casos; selecionam equilíbrios.

A terceira é o enforcement. Guilherme Mendes, Cláudio Amaral e Cléssio Souza mostram que, quando a sanção é improvável e lenta, o descumprimento da norma se converte em modalidade barata de financiamento da atividade empresarial¹⁵. Transposto o raciocínio: se o risco de requalificação do contrato tender a zero, o custo esperado da simulação desaba - e a fronteira entre a pejotização lícita e a fraude será atravessada não pelos virtuosos, mas pelos rápidos.

A variável previdenciária

E chegamos à pergunta que dá título a este texto. Um empregado celetista carrega, sobre a folha, cota patronal de 20%, RAT de 1% a 3% ajustável pelo FAP, contribuições a terceiros e FGTS de 8%, além da cota do próprio segurado. O mesmo trabalhador, travestido de pessoa jurídica, gera para o tomador encargo previdenciário zero sobre a fatura, enquanto o recolhimento remanescente tende a se concentrar nos 11% incidentes sobre um pró-labore não raro fixado no piso. Em um regime de repartição simples, no qual a contribuição de hoje paga o benefício de hoje, a migração em massa é uma externalidade fiscal de manual: o ganho é privado e imediato; o custo, socializado e diferido.

Não se trata de abstração. Na Audiência Pública 47, realizada em 6 de outubro de 2025 nos autos do próprio Tema 1.389, o Ministério do Trabalho e Emprego estimou em R$ 61,42 bilhões a evasão contributiva associada à pejotização entre 2022 e 2024, com impacto direto no financiamento da Previdência Social e do FGTS¹⁶. O dado está nos autos; falta vê-lo na equação dos votos.

Há um segundo efeito, mais fino e mais grave, que a doutrina de Guido Calabresi - trazida ao debate brasileiro por Zingales - torna visível¹⁷. O binômio RAT/FAP é um preço pigouviano da sinistralidade: a empresa que acidenta mais paga mais e, por isso, tem incentivo a investir em prevenção. A pejotização apaga esse sinal de preço. O acidente do prestador "PJ" continuará socorrido pelo RGPS ou pelo SUS, mas sem o custeio correspondente e sem o estímulo à precaução - na taxonomia calabresiana, custos primários e secundários do dano sobem juntos. Sob a lógica do cheapest cost avoider, quem organiza a atividade e controla o ambiente de trabalho segue sendo o evitador mais barato do dano; um desenho institucional eficiente não o autorizaria a externalizar justamente esse custo.

O Tema 1.046 toca o mesmo nervo por via mais discreta: parcelas suprimidas ou limitadas pela via negocial - as horas in itinere do leading case são o exemplo óbvio - reduzem o salário de contribuição e, com ele, a base de custeio do sistema.

Registre-se, por honestidade intelectual, o contraponto: se o ministro Barroso estiver certo e a flexibilidade preservar empregos formais que de outro modo desapareceriam, o efeito líquido sobre a arrecadação pode ser menos sombrio; o próprio relator, aliás, já advertiu publicamente que não se pode "preservar, pela caneta, relações jurídicas de emprego que, na prática, já desapareceram"¹⁸. Pode ser. Mas isso é, de novo, uma questão empírica - e a Constituição não a deixou ao gosto do freguês: o art. 195 impõe o financiamento da seguridade social por toda a sociedade, e o art. 201 exige a observância do equilíbrio financeiro e atuarial. Uma AED que contabiliza os custos de transação da empresa e ignora a externalidade atuarial do sistema não é análise econômica: é contabilidade pela metade.

Que venha inteira

Respondo, então, às duas perguntas do início. A forma como o ministro aplica a AED corrobora a doutrina? Em boa medida, sim - e isso representa um salto de qualidade no padrão argumentativo da Corte: equivalência negocial como teoria da barganha, conglobamento como sinalagma, informalidade como efeito Peltzman, pejotização como problema coaseano de fronteira da firma. Essa AED observa os impactos previdenciários? Até aqui, não: eles compareceram à audiência pública, mas ainda não compareceram ao cálculo.

A diferença entre a AED como método e a AED como retórica está justamente aí - no compromisso de lançar todos os custos no mesmo balanço, inclusive aqueles que não têm advogado constituído nos autos. Se a análise econômica veio para ficar no Supremo, e tudo indica que sim, que venha inteira: com os custos de transação e com as externalidades; com Coase e com Calabresi; com a planilha da empresa e com o caixa do INSS. Segurança jurídica - tema do seminário que celebrou a ministra Peduzzi - também se mede em termos atuariais: não há precedente estável construído sobre previdência instável.

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1. BONFIM, Beatriz; FERREIRA, Marina; MEIRELES, Claudia. Na OAB, Maria Cristina Peduzzi recebe homenagem pelos 25 anos no TST. Metrópoles, Brasília, 10 jun. 2026. Disponível em: https://www.metropoles.com/colunas/claudia-meireles/na-oab-maria-cristina-peduzzi-recebe-homenagem-pelos-25-anos-no-tst. Acesso em: 11 jun. 2026.

2. MORISHITA, Ricardo. Introdução ao direito e economia do consumo e formas alternativas de gestão de conflitos. In: GUERRA, Sérgio et al. (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025. p. 96.

3. GUERRA, Sérgio; PINHEIRO, Armando Castelar; PORTO, Antônio José Maristrello; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025.

4. OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Direito, economia e consumo. In: GUERRA, Sérgio et al. (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025. p. 15-52.

5. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO (Tema 1046). Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 2 jun. 2022. Trecho do voto do relator.

6. DIAS, Daniel. Direito e economia do consumo: um diálogo necessário entre AED e direito do consumidor. In: GUERRA, Sérgio et al. (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025. p. 53-90.

7. OLIVEIRA, 2025, p. 15-52 (nota 4); BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1.121.633/GO (Tema 1046), voto do Min. Roberto Barroso

8. COASE, Ronald H. The nature of the firm. Economica, v. 4, n. 16, p. 386-405, 1937.

9. ZINGALES, Nicolo. Marketplaces e consumo: rumo a uma responsabilidade ecossistêmica. In: GUERRA, Sérgio et al. (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025. p. 197-236.

10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 1.532.603/PR (Tema 1389). Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 11 abr. 2025.

11. DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito e economia: desafios e avanços na aferição de preços abusivos nas relações de consumo. In: GUERRA, Sérgio et al. (coords.). Direito e economia do consumo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2025. p. 139-196.

12. Cf. MPF dá parecer favorável à pejotização no STF. Contábeis, 10 fev. 2026. Disponível em: https://www.contabeis.com.br/noticias/75066/mpf-da-parecer-favoravel-a-pejotizacao-no-stf/. Acesso em: 11 jun. 2026; PEJOTIZAÇÃO e STF: a decisão que suspendeu milhares de ações e pode redefinir o futuro do trabalho no Brasil. Voz do Bairro, 29 jan. 2026. Disponível em: https://vozdobairro.com.br/noticia/24383/pejotizacao-e-stf-a-decisao-que-suspendeu-milhares-de-acoes-e-pode-redefinir-o-futuro-do-trabalho-no-brasil. Acesso em: 11 jun. 2026

13. DIAS, 2025, p. 54 (nota 6).

14. BERTRAN, Maria Paula; NASSER, Maria Virgínia Nabuco do Amaral Mesquita. Previsível, mas problemático: o papel dos EUA na Lava Jato, por força da FCPA. Ribeirão Preto: FDRP/USP, 2023. p. 66

15. MENDES, Guilherme Adolfo dos Santos; AMARAL, Cláudio do Prado; SOUZA, Cléssio Moura de. Sonegação fiscal à luz da criminologia crítica. Revista Paradigma, Ribeirão Preto, v. 30, n. 2, p. 38, maio-ago. 2021

16. Dados apresentados pelo Ministério do Trabalho e Emprego na Audiência Pública nº 47 do STF (ARE 1.532.603), em 6 out. 2025, conforme noticiado em: PEJOTIZAÇÃO e STF: a decisão que suspendeu milhares de ações e pode redefinir o futuro do trabalho no Brasil. Voz do Bairro, 29 jan. 2026 (nota 12).

17. ZINGALES, 2025, p. 215 (nota 9).

18. Declaração do Min. Gilmar Mendes no Fórum Empresarial Lide, em 27 ago. 2025. Cf. GILMAR sinaliza apoio à pejotização e diz que tema pode ir a voto neste ano. CNN Brasil, 27 ago. 2025. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/gilmar-sinaliza-apoio-a-pejotizacao-e-diz-que-tema-pode-ir-a-voto-neste-ano/. Acesso em: 11 jun. 2026.