A incompatibilidade entre o diferimento de ICMS em regimes especiais

A recente manifestação da Sefaz-RJ na consulta tributária 032/26 consolida o entendimento de que o diferimento de ICMS impede a geração de créditos a serem transferidos, evidenciando o conflito entre tratamentos tributários especiais e a nova sistemática do convênio ICMS 109/24.

A dinâmica do ICMS - Imposto sobre Circulação de mercadorias e serviços no cenário jurídico nacional tem sido marcada por profundas transformações e debates de alta complexidade jurídica. Desde o julgamento histórico da ação direta de constitucionalidade 49 (ADC 49) pelo STF, que assentara a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, os estados têm buscado adaptar suas legislações a essa nova realidade fiscal.

O convênio ICMS 109/24, celebrado no âmbito do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, surgira, justamente, para disciplinar a transferência de créditos do imposto nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. No entanto, a aplicação dessas novas diretrizes gerais depara-se com regimes e tratamentos tributários especiais pré-existentes, de caráter setorial ou regional, gerando dúvidas interpretativas de grande relevo prático e econômico para os contribuintes.

Recentemente, a Sefaz-RJ - Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, por meio de sua coordenadoria de consultas jurídico-tributárias, emitira pronunciamento de extrema relevância sobre a matéria. No âmbito da consulta tributária 032/26 (processo SEI-040006/035184/24), o Fisco fluminense concluíra que o centro de distribuição beneficiário do TTE - Tratamento Tributário Especial concedido pelo decreto estadual 43.603/12 não pode apropriar créditos de ICMS decorrentes de aquisições realizadas junto à planta industrial com o diferimento do tributo, tampouco transferi-los às filiais situadas em outros estados por ocasião de remessas interestaduais.

Esta decisão traz à lume fundamental debate acerca da coexistência e a compatibilidade entre os regimes de diferimento tributário - que buscam postergar o recolhimento do imposto - e a sistemática de transferência de créditos decorrente da não incidência nas transferências interestaduais. A análise detida desse posicionamento administrativo revela os limites da apropriação de créditos fiscais e as consequências práticas para as empresas que operam sob o manto de incentivos e tratamentos tributários especiais.

O tratamento tributário especial do decreto 43.603/12

Para compreender a controvérsia analisada pela Sefaz-RJ, faz-se mister examinar as bases do tratamento tributário especial instituído pelo decreto estadual 43.603, de 18/5/12. O referido ato normativo concedera um regime fiscal diferenciado para o complexo composto por uma planta industrial e por um centro de distribuição no estado do Rio de Janeiro, especificamente voltado para a produção e comercialização de máquinas pesadas e suas respectivas peças de reposição.

Entre as diversas medidas de desoneração e facilitação fiscal previstas no decreto, destaca-se a regra contida na alínea "e" do inciso II do art. 1º, a qual estabelece o diferimento do ICMS incidente nas saídas internas de produtos acabados e de peças de reposição promovidas pela planta industrial com destino ao centro de distribuição.

"Art. 1º Fica concedido tratamento tributário especial para o complexo composto de uma planta industrial e de um centro de distribuição...

II - nas operações realizadas pelo centro de distribuição:

e) diferimento do ICMS incidente nas saídas internas de produtos acabados e peças de reposição realizadas pela planta industrial com destino ao centro de distribuição..."

O diferimento, por sua própria natureza jurídica, consiste em uma técnica de postergação do recolhimento do tributo. Trata-se de uma substituição tributária para a frente, onde a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é transferida para uma etapa posterior da cadeia de circulação da mercadoria. No caso em tela, o centro de distribuição assume a condição de substituto tributário, restando responsável por recolher o ICMS diferido englobadamente com o imposto devido por ocasião das saídas subsequentes por ele promovidas.

O § 1º do art. 1º do decreto 43.603/12 é categórico ao dispor que o imposto diferido será pago de forma englobada com o devido na operação de saída das mercadorias do centro de distribuição. Esse regramento específico afasta expressamente a aplicação da regra geral prevista no art. 39 do livro I do regulamento do ICMS (RICMS-RJ), aprovado pelo decreto 27.427/00, que impõe o recolhimento do imposto diferido de forma destacada por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento adquirente.

Essa sistemática de pagamento englobado confere uma simplificação operacional e financeira de grande relevância para o grupo empresarial beneficiário, uma vez que elimina a necessidade de recolhimentos apartados do imposto diferido ao longo das etapas internas de circulação entre a indústria e o centro de distribuição. Contudo, como se verá adiante, essa mesma estrutura simplificada constitui o principal óbice à pretensão de apropriação e transferência de créditos nas operações interestaduais subsequentes.

O caso concreto e a pretensão do contribuinte

A controvérsia jurídica que culminara na manifestação da Sefaz-RJ fora instaurada pela BMC Hyundai S.A., empresa que atua como centro de distribuição de máquinas pesadas e peças de reposição produzidas pela planta industrial da Hyundai Heavy Industries Brasil no Estado do Rio de Janeiro. Ambas as sociedades integram o complexo industrial e comercial beneficiário do tratamento tributário especial regulado pelo decreto 43.603/12.

Com a superação da cobrança de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular (decorrente da ADC 49) e a consequente edição do convênio ICMS 109/24, a empresa deparara-se com um impasse operacional e contábil. Nas remessas interestaduais destinadas às suas filiais localizadas em outras unidades da federação, o centro de distribuição passou a destacar e recolher o ICMS para o estado de origem (Rio de Janeiro), em conformidade com as novas regras de transferência de crédito para o estabelecimento de destino.

Diante desse cenário, a consulente elaborara uma tese jurídica segundo a qual seria legítimo apropriar-se do crédito do ICMS relativo às aquisições anteriores efetuadas junto à planta industrial fluminense, mesmo que tais operações tivessem ocorrido sob o abrigo do diferimento. A empresa sustentava que a ausência de crédito na entrada inviabilizaria a posterior transferência de créditos às suas filiais interestaduais, gerando um desequilíbrio na não cumulatividade do imposto.

Para operacionalizar essa pretensão, a empresa propusera ao fisco a adoção de um procedimento específico de "reconstituição" de créditos:

1. Utilizar como base de cálculo o valor dos produtos descritos na nota fiscal de aquisição emitida pela planta industrial (operação diferida);
2. Aplicar sobre essa base a alíquota interna fixada pela legislação fluminense para as respectivas mercadorias;
3. Escriturar o montante resultante diretamente no campo "Outros Créditos" do Livro Registro de Apuração do ICMS (EFD);
4. Identificar o lançamento como "crédito extemporâneo do ICMS por conta da aquisição de mercadoria com diferimento e subsequente saída tributada nos termos do convênio ICMS 109/24".

A consulente argumentava que a sistemática introduzida pelo convênio ICMS 109/24 e pelo decreto estadual 49.566/25, que o regulamentara no Rio de Janeiro, garantiria o direito de transferência dos créditos das operações anteriores. Sob a sua óptica, a vedação a essa apropriação extemporânea resultaria em evidente ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade, penalizando o contribuinte que realiza transferências interestaduais a partir de um centro de distribuição incentivado.

A análise jurídica da Sefaz-RJ e a incompatibilidade de regimes

Ao analisar formalmente a consulta formulada, a coordenadoria de consultas jurídico-tributárias da Sefaz-RJ rejeitara, de forma integral e categórica, a interpretação e o procedimento sugeridos pela empresa. O arquétipo da fundamentação fazendária repousa na própria natureza jurídica do diferimento e nas regras específicas que regem o tratamento tributário especial do complexo industrial.

O Fisco fluminense esclarecera que, no regime de diferimento com pagamento englobado previsto no § 1º do art. 1º do decreto 43.603/12, ocorre uma postergação da tributação que se resolve apenas no momento da saída da mercadoria do centro de distribuição. Nessa etapa intermediária (planta industrial ? centro de distribuição), não há, a rigor, a ocorrência do fato gerador sob o aspecto do recolhimento imediato, inexistindo qualquer débito liquidado pela indústria que possa dar ensejo a um crédito correlato para o adquirente.

A Sefaz-RJ asseverara que o mecanismo de transferência de créditos disciplinado pelo convênio ICMS 109/24 e pelo decreto estadual 49.566/25 pressupõe, de forma indissociável, a existência de ICMS incidente sobre as operações e prestações anteriores. O art. 2º do decreto 49.566/25 é expresso nesse sentido ao dispor:

"Art. 2º A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário ocorrerá mediante a transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente sobre as operações e prestações anteriores, nos termos previstos na cláusula quarta do convênio ICMS 109/24."

De se ponderar, porquanto a operação de aquisição realizada pelo centro de distribuição junto à planta industrial fora realizada com diferimento total do imposto, não houvera "ICMS incidente" a ser destacado ou recolhido naquela etapa anterior. Consequentemente, inexiste base jurídica ou fática para que o centro de distribuição se aproprie de um crédito fictício ou reconstituído, sob pena de violação do princípio da legalidade e de enriquecimento sem causa do contribuinte em detrimento do erário.

De mais a mais, a autoridade fazendária apontara que o próprio decreto 43.603/12 já prevê, em seu art. 3º, uma modalidade muito específica de transferência de créditos acumulados da planta industrial para o centro de distribuição. Todavia, essa transferência é restrita aos créditos decorrentes de insumos utilizados na fabricação de produtos acabados destinados à exportação, calculada mensalmente por meio de um coeficiente específico.

Esse crédito específico, classificado como "Repasse do Crédito Fiscal" de acordo com o manual de diferimento aprovado pelo decreto 27.815/00, possui natureza jurídica e finalidade absolutamente distintas do crédito próprio relativo às operações anteriores a que se refere a lei complementar 87/1996 (lei Kandir) e o convênio ICMS 109/24. Portanto, a existência dessa regra de repasse não autoriza, por analogia ou extensão interpretativa, a criação de um mecanismo atípico de apropriação de créditos sobre operações internas diferidas para fins de transferência interestadual.

Implicações práticas para os contribuintes e centros de distribuição

A manifestação da Sefaz-RJ na consulta tributária 032/26 reverbera de forma significativa sobre o planejamento tributário e a modelagem de negócios de diversas empresas que utilizam centros de distribuição no estado do Rio de Janeiro sob o amparo de tratamentos tributários especiais. A decisão evidencia que a fruição de benefícios fiscais baseados no diferimento do ICMS pode acarretar restrições severas no momento de realizar operações interestaduais de transferência, especialmente sob a égide do Convênio ICMS 109/24.

Para melhor ilustrar o impacto prático e a diferença entre a sistemática pretendida pelo contribuinte e a determinada pelo fisco fluminense, apresenta-se a tabela comparativa a seguir:

Aspecto Analisado	Sistemática Pretendida pelo Contribuinte	Sistemática Determinada pela Sefaz-RJ
Entrada no CD (Planta ? CD)	Operação diferida, com escrituração de "crédito reconstituído extemporâneo" na EFD.	Operação diferida, sem direito a qualquer apropriação ou destaque de crédito pelo CD.
Base de Cálculo do Crédito	Valor da nota fiscal de aquisição da planta industrial com aplicação da alíquota interna.	Inexistente (não há base de cálculo para crédito em operação diferida).
Remessa Interestadual (Transferência)	Destaque e transferência do ICMS com base nos créditos reconstituídos na etapa anterior.	Transferência de créditos limitada estritamente ao ICMS efetivamente incidente nas etapas anteriores (inexistente no diferimento).
Impacto no Destino (Filial)	Filial de outro estado apropria-se do crédito transferido integralmente.	Filial não recebe créditos decorrentes da etapa diferida, impactando seu fluxo de caixa.
Fundamentação Legal	Princípio da não cumulatividade e cláusula quarta do Convênio ICMS 109/24.	§ 1º do art. 1º do decreto 43.603/12 e art. 2º do Decreto 49.566/25.

 Como se depreende da análise comparativa supra, a interpretação da Sefaz-RJ impõe um ônus financeiro relevante ao complexo empresarial. Ao realizar a transferência interestadual, o centro de distribuição fluminense vê-se impossibilitado de transferir créditos substanciais para as suas filiais de destino, uma vez que a sua operação de aquisição interna fora desonerada pelo diferimento. Isso faz com que a filial de destino tenha de arcar com o débito integral de suas saídas subsequentes sem o correspondente abatimento de créditos da etapa de fabricação, neutralizando, em parte, a vantagem financeira originalmente visada pelo TTE.

Essa realidade força as empresas a reavaliarem a conveniência econômica de manter centros de distribuição concentradores em estados que concedem diferimento na entrada industrial, caso o modelo de negócios seja fortemente calcado em transferências interestaduais. Em muitos casos, o diferimento - que deveria funcionar como um importante diferencial competitivo e de fluxo de caixa - transforma-se em um limitador da eficiência fiscal do grupo econômico quando confrontado com as novas regras da ADC 49 [1] e do convênio ICMS  109/24.

O debate sobre a segurança jurídica e a não cumulatividade

O posicionamento adotado pela Fazenda fluminense reacende um debate doutrinário de grande envergadura acerca do alcance do princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da constituição federal) frente aos regimes de diferimento e incentivos fiscais. Defensores da tese dos contribuintes argumentam que o diferimento não equivale à isenção ou à não incidência - hipóteses em que a constituição expressamente determina o estorno ou a vedação ao crédito (salvo determinação em contrário da legislação).

Sendo o diferimento técnica simples de postergação do recolhimento, o imposto diferido é efetivamente pago em etapa posterior da cadeia. Logo, sob a ótica da estrita não cumulatividade, o valor correspondente àquela etapa diferida deveria, de alguma forma, integrar o acervo de créditos do contribuinte para fins de compensação com os débitos das saídas subsequentes, inclusive nas transferências interestaduais. A recusa do fisco em permitir a reconstitution ou apropriação desses créditos, segundo essa corrente, resultaria em cumulatividade oblíqua e em exigência de imposto em cascata.

De outra mão, a posição fazendária ampara-se no princípio da estrita legalidade tributária e na premissa de que os tratamentos tributários especiais são regimes opcionais e benéficos, cujas regras devem ser interpretadas restritivamente (art. 111 do CTN). Ao optar pelo enquadramento no TTE do decreto 43.603/12, o contribuinte aceitarau a sistemática do diferimento com pagamento englobado na saída. Não pode, portanto, pretender a aplicação híbrida de regimes: usufruir da postergação do imposto na entrada e, simultaneamente, exigir o creditamento como se a operação tivesse sido regularmente tributada.

Esse conflito interpretativo evidencia a permanente tensão entre a busca pela justiça fiscal e eficiência econômica por parte dos contribuintes e a necessidade de preservação da arrecadação e controle administrativo por parte do fisco. A ausência de uma regulamentação nacional uniforme e clara sobre a apropriação de créditos em operações diferidas subsequentes a transferências interestaduais perpetua um ambiente de segurança jurídica abalado, passível de judicialização em larga escala.

Conclusão e perspectivas

A resposta da Sefaz-RJ na consulta tributária 032/26 consolida um entendimento rigoroso e formalista sobre a transferência de créditos de ICMS no âmbito dos regimes especiais de diferimento. Ao vedar a apropriação extemporânea e a reconstituição de créditos de ICMS diferido pelo centro de distribuição para fins de remessa interestadual, o Fisco fluminense estabelece uma clara linha de demarcação: o diferimento na entrada obsta, na raiz, a geração de créditos transferíveis nos moldes do convênio ICMS 109/24.

Essa decisão posta-se como alerta para o mercado e evidencia a necessidade de uma análise holística dos impactos da ADC 49 sobre as estruturas de incentivos fiscais estaduais. Os contribuintes não podem presumir a compatibilidade automática entre as novas regras gerais de transferência de créditos e os seus regimes especiais vigentes. Cada TTE deve ser minuciosamente auditado à luz da legislação local e das manifestações das respectivas Secretarias de Fazenda.

Diante do atual cenário de transição para o novo modelo de tributação do consumo introduzido pela reforma tributária (emenda constitucional 132/23), debates como este ganham contornos ainda mais dramáticos. Enquanto coexistirem o atual ICMS e os novos tributos (IBS e CBS), a gestão do contencioso e a conformidade fiscal exigirão das empresas extremada cautela, sob pena de autuações expressivas e perda de competitividade. A manifestação da Sefaz-RJ, portanto, não é um fato isolado, mas um capítulo relevante na complexa e contínua evolução do direito tributário brasileiro.