A Defensoria Pública na fabricação dos precedentes

Em seu instigante "A fabricação do direito: um estudo de etnologia jurídica", o antropólogo francês Bruno Latour apresenta uma descrição sofisticada e conclusões fascinantes sobre a ontologia particular do fenômeno jurídico, auferidas após imergir, pacientemente, pelo período de quinze meses ao longo de quatro anos, nos trabalhos realizados pelo Conselho de Estado da França, que figura paralelamente à Corte de Cassação e ao Conselho Constitucional como corte suprema destinada à resolução de controvérsias relacionadas ao direito administrativo, mais propriamente aos conflitos entre cidadãos franceses e o Estado.¹

Guardadas as devidas proporções, tivemos a oportunidade de participar do "Projeto Imersão: precedentes na prática - Defensoria Pública", nos dias 19 e 20 de março de 2026, ocasião em que fomos apresentados aos espaços institucionais, instrumentos laborais e recursos tecnológicos mobilizados por servidores responsáveis pelo funcionamento das engrenagens utilizadas na fabricação dos precedentes qualificados pelo STF e pelo STJ.

Evidentemente, por não possuir os atributos do etnógrafo e nem suas consequentes obrigações éticas, que impingem a observação desinteressada, nossa imersão - filtrada pelo olhar institucional da Defensoria Pública -, foi realizada de maneira confessadamente interessada e participante, vislumbrando-se o aprimoramento do sistema para o melhor cumprimento de nossa missão constitucional a partir do diálogo e da cooperação interinstitucional democrática e republicana com nossos Tribunais Superiores.

Há de se festejar, portanto, o convite realizado pelo STF e pelo STJ à Defensoria Pública, instituição permanente da República, expressão e instrumento do regime democrático, essencial à promoção dos direitos humanos e ao acesso à justiça, e ansiamos que essa aproximação possibilite o aperfeiçoamento estrutural e funcional da atuação defensorial no sistema de produção dos precedentes qualificados, eis que a própria Constituição assegura aos vulneráveis, em todos os graus de jurisdição, a defesa de seus direitos individuais e coletivos.²

Nesse contexto, a partir da experiência acumulada no ofício cotidiano junto a ambas as Cortes, seja na representação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, seja na atuação integrada com todas as demais Defensorias Públicas Estaduais reunidas no GAETS - Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores ou no CTPQ - Comitê Técnico de Precedentes Qualificados,³ ousamos sugerir duas singelas propostas de alterações regimentais que permitiriam o melhor desenvolvimento de nosso mister.

A primeira seria a cientificação do GAETS ou da Defensoria Pública do Estado da Federação em que tramita o processo de origem, para - caso repute se tratar de atribuição institucional para cumprimento da missão constitucional - intervir no processo, logo após a afetação de recurso especial representativo da controvérsia a tramitar pelo rito dos recursos repetitivos ou quando se discute a existência de repercussão geral de recurso extraordinário, quando identificado interesse ou direito de grupo vulnerável potencialmente afetado com a decisão.⁴

Com essa medida, a Defensoria Pública já estaria formalmente cientificada no início do processo de formação do precedente, cuja afetação pode prosseguir ou não, o que, nas controvérsias de natureza criminal, é fundamental para preservar o equilíbrio processual ante o Ministério Público, através da garantia da paridade de armas e do próprio exercício da ampla defesa.⁵

A outra proposta seria ouvir a Defensoria Pública nos procedimentos de revisão de entendimento consolidado em súmula e reconhecer sua legitimidade para propor a revisão de tema repetitivo ou mesmo de tema de repercussão geral.⁶

Não são raras as situações em que são construídas teses que olvidam as consequências do entendimento firmado na vida dos hipossuficientes, aumentando o sofrimento psicossocial de parcelas consideráveis da população, cuja realidade é pouco conhecida pelos atores do sistema de justiça, mas que, por dever de ofício, é, em alguma medida, absorvida pela Defensoria Pública por ser porta de entrada dos vulneráveis no sistema de justiça.

Exemplo disso ocorreu na construção da tese firmada no Tema Repetitivo 931 do STJ. A multiplicidade de recursos especiais da Defensoria Pública, notadamente, do Estado de São Paulo, que versavam sobre o assunto da desnecessidade do pagamento da multa pecuniária aplicada conjuntamente com a pena privativa de liberdade para a declaração da extinção da punibilidade do condenado, levou a terceira seção do STJ a afetar tal temática ao rito dos recursos repetitivos.

A afetação ocorreu em maio de 2015 no recurso especial 1.519.777/SP da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, distribuído ao ministro Rogerio Schietti Cruz. Em julgamento ocorrido em agosto de 2015 foi firmada a tese do Tema 931, seguindo precedentes anteriores da terceira seção no mesmo sentido, nos seguintes termos: "Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade."

A primeira revisão do Tema 931 ocorreu em outubro de 2020 nos recursos especiais 1.785.383/SP e 1.785.861/SP, provocada pela decisão do STF no julgamento da ADIn 3.150/DF, ocorrido em 13/12/18. Para adequar o Tema 931 ao entendimento da Suprema Corte, como afirmou o STJ no acórdão revisor, foi alterada sua redação que passou a não mais permitir a extinção da punibilidade sem que houvesse o pagamento da sanção pecuniária: "na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade."

Todavia, em 25 de junho de 2021, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, mesmo sem estar elencada entre os legitimados pelo art. 256-S do Regimento Interno do STJ para propor revisão de entendimento firmado em temas repetitivos, protocolizou petição solicitando nova revisão do Tema 931, no sentido de se reconhecer que a impossibilidade de pagamento da pena de multa pela hipossuficiência do sentenciado não pode obstar a extinção da sua punibilidade. Acolhida a petição pelo Ministro relator, foram novamente submetidos os recursos especiais a julgamento repetitivo. Assim, em 24 de novembro de 2021, a terceira seção firmou novo entendimento no Tema 931: "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade."

A controvérsia sobre o Tema 931 não parou por aí. Novamente provocado por inúmeros recursos especiais da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, foram afetados os recursos 2.024.901/SP e 2.090.454/SP para outra revisão do tema, agora com enfoque na comprovação da hipossuficiência necessária para a não exigência do pagamento da multa e consequente extinção da punibilidade do condenado. Após julgamento em 28 de fevereiro de 2024, o Tema 931 recebeu a seguinte redação: "O inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade, ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se diversamente entender o juiz competente, em decisão suficientemente motivada, que indique concretamente a possibilidade de pagamento da sanção pecuniária." Essa é a redação atual do Tema 931/STJ.

Outro exemplo de tema repetitivo que envolvia considerável número de condenados hipossuficientes e que sofreu alteração significativa foi o Tema 600/STJ, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. A sua primeira edição, decorrente do julgamento recurso especial repetitivo 1.329.088/RS, com atuação da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, em abril de 2013, firmou a tese de que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, no chamado tráfico privilegiado, não afastava a hediondez do crime de tráfico de drogas. Posteriormente, em novembro de 2016, por revisão provocada pelo próprio STJ com relatoria da ministro Maria Thereza de Assis Moura, o Tema 600 passou a prever que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada não é crime equiparado a hediondo. Tal revisão também ocasionou o cancelamento da súmula 512/STJ.⁷

Os exemplos acima comprovam a necessidade de participação da Defensoria Pública em todos os momentos da construção de um tema repetitivo, ou de repercussão geral, que verse sobre interesses de pessoas em tese hipossuficientes, inclusive quando evidente a necessidade de alteração ou adequação de tese já julgada, diante de novos entendimentos ou circunstâncias fáticas supervenientes.

Se o direito é um fenômeno complexo e dinâmico, que se manifesta na tensão dialética entre os problemas concretos que a realidade humana permanentemente produz e o sistema normativo abstrato que prevê soluções para a resolução desses problemas, consoante as lições do jusfilósofo português Castanheira Neves,⁸ é imperativo que os problemas oriundos da realidade histórico-social dos mais necessitados não sejam ignorados e passem a ser tratados com respeito e consideração.

Invocando-se a metáfora do "direito como romance em cadeia", criada pelo jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin - essencial para a compreensão dos postulados da coerência e da integridade a partir dos quais é erigido nosso sistema de precedentes -, em que se compara a função jurisdicional à escrita de um romance de autoria coletiva, de tal sorte que cada juiz, ao se deparar com um novo caso, escreve, ao proferir a decisão judicial, um novo capítulo em coerência com a narrativa subsistente (precedentes), objetivando-se o melhor desenvolvimento possível para que o romance ainda faça sentido no futuro,⁹ o enredo não pode descurar dos dramas e das tragédias de personagens invisibilizados e apagados ao longo da história do Brasil, os quais justamente são representados judicialmente pela Defensoria Pública.

O papel dos vulneráveis subalternizados na fabricação dos precedentes não pode, portanto, ser secundário, cingindo-se à figuração ou à passividade espectadora, como se fossem mais um elemento do cenário ou uma massa assujeitada do contexto sócio-histórico, consoante denunciam as teorias literárias contemporâneas de cariz crítico pós-colonial, mas antes requer o protagonismo ativo dessas personagens, sujeitos com voz e vez no processo de construção do direito, espécie de romance polifônico, com múltiplas vozes e experiências plurais.

Com a maior participação da Defensoria Pública na fabricação dos precedentes advirá a vascularização e o revigoramento do Poder Judiciário, aumentando-se sua capacidade de absorção de demandas, perspectivas, sofrimentos e dificuldades do povo brasileiro, o que contribui para a superação da crise de confiança por que passa atualmente, numa espécie de relegitimação democrática, permitindo-se o desempenho de suas funções com mais tranquilidade.

Ainda que admita o tratamento do direito como obra literária, Bruno Latour adverte que direito e literatura possuem regimes de enunciação opostos. Enquanto a ficção literária move e engana, a ficção jurídica esfria e acalma; enquanto a literatura quer levar o leitor longe, o direito reformula os precedentes e religa o caso à história institucional. E tudo isso porque enquanto o direito quer que os enunciados não se separem dos seus enunciadores sem deixar rastros, a literatura se beneficia de relações impossíveis de rastrear.¹⁰

Para que os rastros dos vulneráveis estejam presentes na construção do direito e não sejam palimpsestos dificilmente decifráveis após a fabricação dos precedentes, é de fundamental importância as alterações regimentais aqui propostas.¹¹ Só assim a máxima de Ovídio segundo a qual "o tribunal está fechado para os pobres" se tornará anacrônica, tal qual um objeto fora de uso ou uma peça de museu a retratar uma sociedade incivilizada.¹²