ITCMD progressivo: Herança, offshore e o fim do planejamento barato

O problema

Por três décadas, o planejamento sucessório de famílias de alta renda no Brasil repousou sobre um pilar que parecia sólido: o ITCMD tinha alíquota máxima fixada pelo Senado Federal em 8% - e a maioria dos Estados cobrava entre 4% e 6%, com alíquota única independente do valor transmitido. Quem herdasse R$ 1 milhão pagava o mesmo percentual de quem herdasse R$ 100 milhões. A regressividade disfarçada de neutralidade era funcional para o contribuinte e politicamente conveniente para o sistema.

A EC 132/23 encerrou essa era. Ao incluir o inciso VI no §1º do art. 155 da CF,¹ tornou obrigatória a progressividade do ITCMD em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação - e abriu, em paralelo, a porteira para que os Estados tributem bens situados no exterior quando o herdeiro ou donatário for domiciliado no Brasil.² A combinação de progressividade compulsória com expansão da base territorial é a maior mudança no planejamento sucessório brasileiro em três décadas. E chegou quase em silêncio, eclipsada pelo debate sobre IBS e CBS.

O que a EC 132 efetivamente mudou

O ITCMD, na arquitetura do sistema anterior, tinha dois problemas crônicos e complementares. O primeiro era a regressividade prática da alíquota uniforme: percentual idêntico sobre qualquer valor transmitido representa carga economicamente equivalente para quem herda R$ 500 mil e para quem herda R$ 500 milhões. O segundo era o vácuo normativo sobre bens no exterior: o art. 155, §1º, III, da CF condicionava a tributação de heranças e doações envolvendo ativos no exterior à edição de lei complementar federal.³ A LC nunca veio. Os Estados não podiam legislar; a União não queria. O patrimônio offshore transmitido para herdeiros brasileiros ficava, na prática, fora do alcance do ITCMD - proteção não pela qualidade da estrutura, mas pela inércia legislativa.

A EC 132 atacou os dois problemas ao mesmo tempo. A progressividade tornou-se obrigação constitucional. A tributação de bens no exterior foi desbloqueada: Estados podem agora legislar diretamente sobre a matéria, sem aguardar a LC federal que nunca chegou. O contribuinte que planejou a sucessão contando com esses dois pilares de conforto - alíquota flat e imunidade fática do offshore - precisa revisar o plano.

Há um complicador operacional imediato. A resolução SF 9/1992 fixou o teto de 8% como limite máximo do ITCMD.⁴ A EC 132, ao exigir progressividade e ao determinar que o Senado fixe alíquotas mínimas, criou incompatibilidade com o teto uniforme existente. Estados que queiram cobrar alíquotas progressivas acima de 8% precisarão aguardar nova resolução senatorial.⁵ Essa lacuna normativa criará janela temporal - e o planejamento sucessório tem prazo para aproveitar a alíquota vigente antes que a escada progressiva seja construída andar por andar.

A progressividade já era constitucional - mesmo antes da EC 132

Um dado que escapa ao debate público: a progressividade do ITCMD já era admitida pelo STF antes de a EC 132 torná-la obrigatória. No julgamento do RE 562.045, o Tribunal Pleno declarou constitucional lei gaúcha que adotava alíquotas progressivas, reconhecendo que o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF) era fundamento suficiente para a progressividade, mesmo sem previsão constitucional expressa.⁶

O que a EC 132 fez, portanto, não foi criar a progressividade - foi torná-la compulsória para todos os estados e remover qualquer dúvida sobre a competência legislativa estadual para implementá-la. Estados que ainda cobram alíquota flat não estão protegidos por nenhum argumento constitucional; estão apenas atrasados em cumprir uma obrigação que o constituinte derivado impôs. O atraso é temporário. A chegada, certa.

A tributação de bens no exterior: A porteira que se abriu

Esse é o ponto que mais incomoda os escritórios de planejamento patrimonial - e com razão.

A tradição de constituir trusts nas Ilhas Cayman, holdings nas Ilhas Virgens Britânicas ou fundações no Liechtenstein como instrumentos de transmissão patrimonial repousava, entre outros pilares, sobre argumento jurídico confortável: sem a LC Federal exigida pelo art. 155, §1º, III, da CF, os Estados não podiam tributar heranças envolvendo bens no exterior. O STF havia, inclusive, declarado inconstitucionais leis estaduais que tentaram fazê-lo na ausência da lei complementar.⁷ A proteção não era pela qualidade da estrutura offshore; era pelo vácuo normativo que o próprio Estado produziu.

Com a EC 132, os estados passam a poder legislar diretamente sobre transmissões envolvendo bens no exterior quando o herdeiro ou donatário for domiciliado no Brasil. A tese que protegia essas estruturas foi constitucionalmente revogada. Um herdeiro residente em São Paulo que receba participações em uma holding nas Ilhas Cayman, cotas de fundo no Luxemburgo ou imóveis em Lisboa está, em princípio, sujeito ao ITCMD - desde que o Estado em que reside regulamente o tema.

O "em princípio" ainda carrega incerteza: faltam LC Federal regulamentando a avaliação de ativos estrangeiros, critérios de dedução da tributação sofrida no exterior e mecanismos de enforcement sobre bens fora da jurisdição brasileira. Os estados que legislarem primeiro encontrarão essas questões em aberto e o contencioso tributário internacional sobre ITCMD será território novo para todos os lados. Mas a abertura constitucional é clara, a pressão arrecadatória estadual é real, e os contribuintes que esperarem a regulamentação ficar perfeita podem descobrir que estavam esperando no lugar errado.

Repercussões econômicas

A combinação de progressividade compulsória com possibilidade de tributação de bens no exterior cria pressão sobre estruturas que movimentam capital em escala relevante.

A primeira repercussão é a antecipação de doações. A corrida para transmitir patrimônio antes que os estados implementem faixas progressivas mais elevadas é comportamento racional e já observável no mercado. Doações com reserva de usufruto - que permitem ao doador transferir a nua-propriedade do bem mantendo o direito ao uso e à renda até o falecimento - estão em alta. A transmissão feita agora, sob a alíquota vigente, congela o custo tributário. A feita depois incidirá sobre faixa potencialmente superior.

A segunda repercussão está nas holdings familiares de capital fechado. Estruturas que consolidam participações em empresas privadas e fundos, tradicionalmente utilizadas para transmissão patrimonial entre gerações, passam a ter custo tributário na saída - no momento da transmissão das cotas - que precisa ser incorporado na precificação do risco sucessório. Para empresas com sucessão programada para o médio prazo, o ITCMD progressivo é custo estrutural que antes não existia no modelo de negócio.

A terceira repercussão é a migração de domicílio fiscal. A tributação de bens no exterior para herdeiros domiciliados no Brasil cria incentivo concreto para que os próprios herdeiros considerem estabelecer residência fiscal em jurisdições que não tributem heranças - ou que o façam a alíquotas muito menores. Portugal, Emirados Árabes, Singapura e Suíça são destinos com regimes sucessórios mais favoráveis. O número de saídas definitivas do Brasil cresce por motivações múltiplas; o ITCMD pós-EC 132 adicionou uma motivação patrimonial intergeracional de prazo longo que antes não existia com essa clareza.

Os planejamentos que circulam - análise sem cortesia

O mercado de planejamento sucessório não dormiu com a EC 132. Em muitos casos, acordou mais ocupado do que nunca, oferecendo soluções para um problema que, em parte, criou ao atrasar estruturações que deveriam ter sido feitas anos antes. Nem tudo que circula sobrevive à análise.

Trust no exterior como escudo do ITCMD. O trust offshore - estrutura de direito anglo-saxão em que o instituidor transfere bens a administrador fiduciário para benefício de terceiros - foi durante décadas a resposta preferida para transmissão de patrimônio no exterior sem visibilidade para o fisco brasileiro. A lei 14.754/23 já atacou o flanco do IR: os rendimentos dos ativos em trust passaram a ser tributados anualmente pelo beneficiário brasileiro, independentemente de distribuição.⁸ A EC 132 ataca o flanco do ITCMD: quando o instituidor falece e os bens passam aos beneficiários, a transmissão pode ser caracterizada como causa mortis sujeita ao imposto estadual.

O argumento de que o trust não é "transmissão" porque os bens nunca pertenceram juridicamente ao beneficiário enfrenta a resistência do fisco, que tende a examinar o resultado econômico - quem recebeu, quem detinha antes - e não a forma jurídica. O debate será longo e custoso. Quem estruturou o trust esperando tributação zero na transmissão pode se preparar para uma tese que precisará ser defendida em juízo, em jurisdição que ainda não tem jurisprudência consolidada sobre o tema.

Holdings nas Ilhas Cayman e BVI com nominees. A estrutura de holding offshore com participações nominadas em nome de diretores independentes ou nominees - com o real controlador exercendo influência por meio de acordos de voto secretos, procurações em branco ou side letters -, sempre apresentada como "proteção de privacidade" e "governança internacional", tem prazo de validade agora calculável. A lei 14.754/23 já tributou os lucros anualmente. A EC 132 tributará a transmissão. E o CRS, que o Brasil adota desde 2016, transmite ao fisco brasileiro dados automáticos sobre beneficiários efetivos em mais de 100 jurisdições - incluindo Cayman e BVI.

O nominee director que consta no registro público dificilmente convencerá um auditor de que é o real detentor dos ativos quando os registros de beneficiário efetivo, as declarações de bens e a própria movimentação financeira da estrutura apontam em outra direção. Usar nominees para esconder titularidade não é planejamento tributário; é declaração falsa com evidência documental distribuída por dois continentes.

Doação antecipada como antídoto à progressividade. Essa é a alternativa com fundamento mais sólido - e os prazos importam. A doação realizada antes de os Estados implementarem alíquotas progressivas mais elevadas congela o custo tributário no momento da transmissão. A doação com reserva de usufruto preserva ao doador o controle econômico do bem durante a vida, transferindo a nua-propriedade antecipadamente. É planejamento legítimo, reconhecido pela legislação civil e tributária, e com custo tributário calculável - condições que o planejamento em geral não reúne com tanta clareza.

O risco está na velocidade de implementação dos estados. São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Paraná estão em estágios diferentes de adaptação à EC 132. Quem espera todos os estados definirem suas regras antes de agir pode descobrir que a janela favorável já fechou.

Seguros de vida como instrumento sucessório. O capital segurado pago ao beneficiário de seguro de vida não integra o inventário - é tratado como indenização para fins civis, e a maioria dos estados não tem cobrado ITCMD sobre ele. Para patrimônios de valor médio, o seguro de vida inteira (whole life) com beneficiário designado é instrumento eficiente de transmissão fora do inventário e, por ora, fora do ITCMD. A janela existe. Sua durabilidade depende de como os estados regulamentarão o tema pós-EC 132 - e quem subestimar a criatividade arrecadatória dos fiscos estaduais tem histórico recente suficiente para calibrar a expectativa.

O que de fato funciona

A antecipação das doações, com avaliação fiscal correta dos bens e estruturação sob orientação jurídica adequada, é a medida de maior impacto e janela mais clara. O planejamento que ainda não fez esse movimento precisará enfrentar alíquotas progressivas potencialmente mais elevadas - e a janela de tempo para agir sob o regime atual está se estreitando Estado por Estado.

A revisão das estruturas offshore existentes - trusts, holdings, fundações - com foco na conformidade com a lei 14.754/23 e na avaliação do impacto da EC 132, é providência que não pode ser adiada. Estruturas constituídas antes de 2023, quando o ambiente regulatório era outro, podem não ser mais eficientes nem adequadas. Mantê-las sem revisão é assumir risco regulatório sem benefício correspondente.

A diversificação do portfólio sucessório - combinando doações antecipadas, seguros de vida, fundos fechados e participações societárias com estruturas de governança familiar adequadas - distribui o risco regulatório entre diferentes instrumentos, reduzindo a exposição à mudança normativa de qualquer um deles em particular.

O que não funciona é o adiamento. A combinação de progressividade obrigatória com tributação de bens no exterior criou urgência real. Quem tratou o planejamento sucessório como assunto para "mais tarde" descobrirá que "mais tarde" chegou com alíquota mais alta e base de incidência mais ampla.

Conclusão

A EC 132/23 não foi apenas a reforma do IBS e da CBS. Foi também, em silêncio, a reforma do ITCMD - e o silêncio, nesse caso, não favoreceu o contribuinte.

A progressividade obrigatória e a possibilidade de tributar bens no exterior combinam-se para tornar obsoleto um conjunto inteiro de estruturas e estratégias desenvolvidas ao longo de décadas. O trust offshore, a holding com nominee, o planejamento que dependia do vácuo normativo sobre bens no exterior - todos esses modelos têm prazo de validade que a EC 132 começou a contar.

O problema não é a mudança em si. É que ela chegou sem o debate público que mereceria e sem a regulamentação complementar que permitiria ao contribuinte calcular com precisão o novo custo. O Estado mudou as regras do jogo; o manual do novo jogo ainda está sendo escrito, estado por estado. Entender esse ambiente exige não apenas saber o que a Constituição diz hoje, mas antecipar onde os fiscos estaduais chegarão amanhã - e agir antes que a distância entre os dois pontos seja cobrada na próxima declaração.

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1 Art. 155, §1º, VI, da Constituição Federal, incluído pela EC 132/2023: o ITCMD "será progressivo em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação" e "terá suas alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal". A norma converteu em obrigação constitucional o que antes era mera possibilidade legislativa dos estados.

2 EC 132/2023 - nova redação do art. 155, §1º, III: a emenda alterou o dispositivo para permitir que os estados legislem diretamente sobre heranças e doações envolvendo bens situados no exterior, independentemente de lei complementar federal, quando o herdeiro, legatário ou donatário for domiciliado no Brasil. A mudança encerrou a paralisia normativa decorrente da omissão do legislador complementar.

3 Art. 155, §1º, III, da Constituição Federal (redação original): quando o doador fosse domiciliado ou residente no exterior, ou quando o de cujus possuísse bens no exterior ou fosse domiciliado ou residente no exterior, a lei complementar federal regularia a competência para o ITCMD. A omissão legislativa federal, mantida por mais de trinta anos, foi o principal fundamento jurídico que protegia o patrimônio offshore da tributação estadual.

4 Resolução SF nº 9/1992: "A alíquota máxima do imposto de que trata a alínea a, inciso I, e §1º, inciso IV do art. 155 da Constituição Federal será de oito por cento, a partir de 1º de janeiro de 1992." Com a EC 132 exigindo progressividade e o Senado obrigado a fixar alíquotas mínimas, a resolução precisará ser revisada para acomodar faixas progressivas acima do teto até então vigente.

5 A Resolução SF nº 9/1992 vigora como teto até que o Senado edite nova resolução. A EC 132 não revogou a resolução; criou incompatibilidade que demanda nova deliberação senatorial. Estados que tentarem cobrar alíquotas progressivas acima de 8% antes da nova resolução senatorial enfrentarão contestação judicial com fundamento na própria resolução vigente.

6 STF, RE 562.045/RS (Tema 21 da repercussão geral), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 06.02.2013: o Tribunal Pleno declarou constitucional lei estadual gaúcha que instituiu progressividade no ITCMD antes de qualquer previsão constitucional expressa, reconhecendo que o caráter pessoal do imposto e o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF) eram fundamento suficiente para a progressividade das alíquotas.

7 STF, RE 851.108/SP (Tema 825 da repercussão geral), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 01.03.2021: o Supremo fixou a tese de que é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, §1º, III, da CF sem a intervenção da lei complementar federal exigida pelo referido dispositivo constitucional. Com a EC 132, essa exigência foi afastada, invertendo o fundamento do precedente.

8 Lei nº 14.754/2023, arts. 10 e ss.: estabeleceu que os bens detidos em trusts no exterior, quando o instituidor for residente no Brasil, são tributados como se fossem do próprio instituidor - e que, por ocasião do seu falecimento, a transmissão aos beneficiários é tratada, para fins de IRPF, como herança. A combinação com as novas regras de ITCMD da EC 132 cria dupla camada de tributação sobre a transmissão de ativos em trust: IR (ganho de capital presumido) e ITCMD (transmissão causa mortis).