Alienação fiduciária - purgação da mora em contratos pós a lei 13.465

Introdução

Em artigo publicado neste espaço¹, defendemos, com tem entendido o TJ/SP em diversos casos, sobre a possibilidade da purgação da mora pelo devedor-fiduciante, após o prazo da notificação e consolidada a propriedade fiduciária, mas antes do encerramento do segundo leilão público.

Contudo, apesar de ser um tema não pacificado nos tribunais, esta purgação é menos complexa em casos nos quais o contrato tenha sido assinado antes da vigência da lei 13.465/17.

A lei 9514/1997, como já defendemos em artigos e palestras, prevê a possibilidade de purgação da mora até a assinatura da carta de arrematação. Ocorre que esta norma fora alterada pela lei ordinária 13.465/2.017, que agregou o art. 27, parágrafo 2º-B, ao sistema das alienações fiduciárias de bens imóveis proíbe a purgação da mora após a consolidação da propriedade fiduciária², como o veremos adiante, ao analisarmos os seguintes pontos:

1 – Aplica-se o CDC

Em alguns acórdãos, o TJ/SP, entendem (o que gerou o distinguishing do Tema 1.095 do STJ) que havendo confusão entre credor-fiduciário e vendedor, haveria um desvirtuamento do instituto da Alienação Fiduciária que faria com que aquela regulamentação deixasse de ser aplicada em favor da aplicação, outrossim, da lei 8.078 de 11/9/1990.

Citamos, por exemplo, entrecho do acórdão³ proferido pelo TJ/SP:

“O STJ, no Tema repetitivo 1095, decidiu que a resolução do contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária deve observar a lei 9.514/97, afastando o CDC. No entanto, no caso em julgamento, a confusão entre credor fiduciário e alienante configura prática abusiva, justificando a aplicação do CDC.(...)”

Esta visão binária da aplicação do CDC aos contratos de AF, ao nosso ver, é errônea. Com efeito, o direito não é um jogo de Zero ou Um, de branco ou preto. Há nuances, há interpenetrações de uma norma sobre a outra.

O art. 7º⁴ do CDC é literal ao dizer que sua aplicação não excluí a aplicação de outras normas particulares e específicas.

Significa dizer: o CDC é um grande guarda-chuvas, sob o qual se assentam normas específicas destinadas à solução de conflitos em diversas relações de consumo⁵.

(Aliás, o STJ, através da súmula 297, definiu a aplicabilidade do CDC às relações de consumo⁶.)

Por outra, podemos dizer que o CDC está para as outras normas específicas de consumo (que digam respeito a diversas espécies de produtos/serviços), da mesma forma que constituição da república federativa do Brasil de 1.988 está para o restante do nosso Ordenamento Jurídico.

Ninguém sustentaria, por exemplo, que a aplicação do código penal ou do CC a uma determinada relação jurídica excluiria a Constituição Federal que se sobrepõe e “supervisiona” todas as outras normas. Aliás, não são raras as vezes que uma mesma situação jurídica gera efeitos/desdobramentos que demandam a aplicação da lei Civil e da lei Penal, todas sob o guarda-chuvas da Constituição da República, para o mesmo fato, como, por exemplo, um acidente de trânsito.

O que temos, voltando à questão da Alienação Fiduciária, é que a aplicação das leis 9.514/1997 e 13.465/17, que são as normas especiais - devendo – por esta razão prevalecer, não excluí – salvo naquilo que for claramente incompatível – a utilização da principiologia do Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo que, situações omissas ou obscuras sejam interpretadas à luz deste.

Neste sentido, ensina Santos⁷:

“Após estudarmos com propriedade cada um dos elementos constitutivos de uma relação de consumo, quais sejam, o elemento subjetivo – as partes (consumidor e fornecedor), o elemento objetivo – os objetos (produto e serviços), e o elemento finalístico – traduzindo a ideia de que o produto ou o serviço está sendo adquirido pelo consumidor enquanto destinatário final, (...) a relação contratual advinda do contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel é de consumo, e como tal, sujeita aos ditames do CDC. O devedor fiduciante assume a condição de consumidor, porque adquiriu do mercado de consumo um crédito para o financiamento de um imóvel para sua moradia mediante o pagamento em prestações, dando o próprio imóvel como garantia de pagamento. Por sua vez, o credor fiduciário assume o status de fornecedor, porque colocou à disposição do consumidor o crédito para a aquisição do bem imóvel. (...) não há qualquer antinomia jurídica a justificar a prevalência da lei 9.514/97 em detrimento do CDC consoante defendido por alguns doutrinadores. A despeito da lei 9.514/1997 ter sido promulgada após da lei 8.078/1990, e da primeira regular de forma específica a alienação fiduciária em garantia imobiliária, e a segunda regular normas gerais de proteção e defesa do consumidor, não há qualquer incompatibilidade entre ambos os diplomas legais a justificar o afastamento de uma em favor da outra.”

2 – Da principiologia do CDC aplicável às alienações fiduciárias. Do art. 47 do CDC

Uma vez que estabelecemos a aplicação dos princípios gerais do microssistema de proteção ao consumidor aos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis, desde que não incompatíveis com aquela norma especial temos que falar da hermenêutica a ser aplicada àquelas relações.

O art. 47⁸ do CDC, por exemplo, estabelece que as cláusulas contratuais devem sempre ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor.

É certo que, indubitavelmente, estamos diante de uma norma de hermenêutica para a aplicação da lei do consumidor. Não haveria sentido uma norma que preveja que o contrato (norma jurídica inferior) tenha uma interpretação favorável à parte vulnerável, mas a Lei à qual ele se subordina (norma jurídica superior) não seja de igual forma interpretada.

Para além do art. 47 do CDC, o art. 51⁹, IV e parágrafo 2º do mesmo diploma legal também se constitui verdadeira regra de exegese ao determinar: 1) serem nulas as cláusulas que coloquem o consumidor em condição de desvantagem exagerada; 2) a nulidade de uma cláusula contratual não anula a totalidade do contrato.

Neste sentido, ensina Pinheiro¹⁰:

“Trata-se de uma norma de interpretação, traçada pela jurisprudência, que reputa por um equilíbrio mínimo do contrato. Nessa linha, invoca-se o art. 51, 2º, do qual se depreende que quando uma cláusula comportar vários sentidos possíveis, deve-se atentar àquele que favoreça a preservação do contrato¹¹.”

Corrobora o entendimento supracitado a redação do art. 4º¹² da lei de introdução às normas do direito brasileiro, que determina que em casos omissos o juiz decidirá de acordo a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

2 – Dos princípios da preservação dos contratos e da boa-fé e o prejuízo como necessário elemento ensejador da nulidade de um ato/negócio jurídico

Tanto o CDC (51, parágrafo 2º), quanto o CC¹³ nos art. 144, 421, 422 e 423, trazem em si embutido o princípio da preservação do contrato, o qual prevê que os contratos, tanto quanto possível, devem ser mantidos.

Neste sentido, é importante destacar, reiterando o que dissemos alhures, no que diz respeito à interpretação da norma, além do CDC, o próprio CC estabelece que, em contratos de adesão¹⁴ cláusulas dúbias devam ser interpretadas em favor do aderente.

Importante aqui dizer que o Princípio pas de nullité sans grief, há muito ultrapassou os limites do direito penal e do direito processual penal para atingir também o direito processual civil e o direito privado.

A previsão de que inexiste nulidade sem prejuízo efetivo, fora incorporada, também ao Direito Privado, como pontuam Cruvinel e Sena¹⁵:

“Tradicionalmente,o  regime  dasnulidades  esteve  fortemente vinculado a uma lógica formalista, segundo a qual a mera inobservância das formaslegais era suficientepara ensejar ainvalidação dos atos  processuais, independentemente da existência de prejuízo concreto. Tal perspectiva, contudo, mostrou-se incompatível com as exigências de um processo moderno, voltado à efetividade, à duração razoável e à solução do mérito das demandas. (...)A  atuação  jurisprudencial,  especialmente  do  STJ, temdesempenhado papel fundamentalna  consolidação dessanova perspectiva, aoexigir a demonstraçãode  prejuízo concretoe ao coibirpráticasabusivas, como adenominada  ‘nulidade de algibeira’.”

E aqui, devemos nos fazer a seguinte pergunta: qual o prejuízo que há para o credor fiduciário no fato/possibilidade deste purgar a mora após a consolidação da propriedade fiduciária, mas antes do fim do segundo leilão? A resposta é simples: absolutamente nenhuma, até mesmo porque todas as despesas notariais, bem como com o leiloeiro serão suportadas pelo devedor fiduciante.

Devemos lembrar que, diferente do que ocorre com a lei do Inquilinato, que regulamenta o máximo de vezes que o locatário pode purgar a mora, tanto as leis 9.514/1997 e a 13.465/17 não fazem previsão alguma do número máximo de vezes que o devedor-fiduciante pode purgar a mora no procedimento de execução extrajudicial.

Anotemos ainda, a purga da mora, após a consolidação, mas antes da arrematação, como visto, traz zero prejuízo ao credor-fiduciário, de tal sorte que este impedimento vai de encontro ao princípio da preservação dos contratos e da boa-fé.

Sim, este é um tema sensível sobre o qual poucos juristas ousam tocar. O procedimento do credor-fiduciário ao se recusar a receber os valores necessários à purga da mora, lastreado apenas num formalismo legal, evidencia, de forma inequívoca, sua má-fé negocial.

O fato concreto é que Bancos e Construtoras, mas aqui tratamos especialmente dos Bancos, muitas vezes têm interesse em liquidar antecipadamente a operação pelo fato de já terem auferido com as parcelas até então pagas o valor principal emprestado acrescido de uma, considerável remuneração do capital através dos juros contratuais. Uma vez que liquidada a operação através do leilão público, o valor a ser recebido muitas vezes corresponderá a um lucro sobre o lucro, o qual poderá ser alocado em outros empréstimos que agregam juros maiores.

Além do fato de que o próprio arrematante poderá utilizar-se de outro contrato Alienação Fiduciária, criando-se uma espécie de círculo perpétuo onde o maior interesse do Banco passa a ser o inadimplemento contratual. Nas contas das Instituições Financeiras, se tudo der certo, um mesmo imóvel poderá ser alienado fiduciariamente e excutido tantas vezes quantas forem possíveis.

Não é necessário maiores reflexões para concluirmos que esta conduta foge à função social do contrato. Vejam bem: não estamos falando que o devedor-fiduciante que não pague parcela alguma possa reaver o bem após o imóvel ser arrematado, pois isto violaria a esfera de terceiros. Contudo, defendemos que na medida do possível, o contrato deva ser preservado enquanto (desde que não violado o direito do arrematante de boa-fé) e seja permitido o pagamento de eventuais débitos em atraso.

3 – Por que a má-fé? Ou, seu gerente do banco não é seu amigo

Quando falamos em má-fé do Banco, que tem interesse na inadimplência do devedor para retomar o bem, vemos, cada vez mais, uma história recorrente. Já trabalhamos em mais de 2.000 ações em que defendíamos/defendemos devedores de hipotecas e Alienações Fiduciárias.

A dinâmica das notificações é quase um filme repetido: o devedor é notificado para purgar a mora. Procura o gerente da sua agência e pergunta do que se trata. O preposto do Banco, mas também ocorre com construtoras, responde: “não se preocupe, esta carta é apenas pró-forma”.

Quando o cliente percebe que algo está errado e consegue reunir os recursos para fazer a purga da mora, é informado pelo Banco que não é mais possível fazê-lo pois o imóvel fora incorporado ao acervo do Banco; a partir deste ponto, normalmente aquele gerente para de atender as ligações do cliente.

Vejam bem, não se trata de achismo, deste autor. São fatos que presenciamos de relatos de vários clientes e, em diversos casos, conseguimos os documentar através de conversas de whatsapp/e-mails trocados.

4 – Do art. 805 do código de processo civil e o princípio de que a execução deve atender o interesse do credor

Aqui, se de um lado não se discute que o procedimento de execução extrajudicial da Alienação Fiduciária é constitucional, por outro temos que o mesmo deva conviver de forma harmônica com o restante do ordenamento jurídico pátrio.

Posto isso, sabemos que é um dos pilares do processo de execução, que a mesma se faz no interesse do credor.

Mas este interesse há que ser legítimo, corresponder a uma legítima expectativa sua. O interesse legítimo de um Banco quando empresta o valor mediante a oferta de uma garantia imobiliária, é o de receber aquilo que emprestou com os juros devidos e, eventualmente, com multas e encargos moratórios.

Pois bem, o art. 805¹⁶do código de processo civil estabelece que a execução, sempre que possível, deve ser feita da forma menos onerosa ao devedor. Ora, temos então, duas opções: 1) o devedor purga a mora, paga as multas e mantem ativo seu contrato; 2) a purga da mora é negada ao devedor, ele perde o imóvel e o contrato é encerrado.

Não há como se negar, aqui, que apenas a opção “1” atende tanto o princípio do atendimento aos interesses do credor¹⁷.

5 - Conclusão geral deste art.

Assim, por todo o aqui exposto, entendemos como abusiva e - potencialmente - inconstitucional (visto que afeta o art. 6º da constituição da república de 1988) norma contida na lei 13.465/17 que tira do devedor fiduciante a possibilidade de purgar a mora após a consolidação da propriedade fiduciária, mas antes da arrematação do bem em segundo Leilão; inclusive para os contratos firmados após a vigência daquela norma.

__________

1 PAPINI, Paulo Antonio. Alienção fiduciária - purgação da mora após o prazo: Possibilidade. Migalhas. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/455821/aliencao-fiduciaria--purgacao-da-mora-apos-o-prazo-possibilidade 

2 Lei 9.514/1.997

Art. 27. Consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário promoverá leilão público para a alienação do imóvel, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data do registro de que trata o § 7º do art. 26 desta Lei.     (Redação dada pela Lei nº 14.711, de 2023)

(...)

§ 2º-B Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado às despesas, aos prêmios de seguro, aos encargos legais, às contribuições condominiais, aos tributos, inclusive os valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes aos procedimentos de cobrança e leilão, hipótese em que incumbirá também ao fiduciante o pagamento dos encargos tributários e das despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, inclusive das custas e dos emolumentos.     (Redação dada pela Lei nº 14.711, de 2023)

3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1039676-24.2021.8.26.0576. Julgamento: 28 de janeiro de 2.025. 31ª Câmara de Direito Privado. Relator Desembargador Adilson de Araújo. Disponível em: https://storage.googleapis.com/jus-jurisprudencia/b61122cd96af20c707ff8a6422383232.pdf?X-Goog-Algorithm=GOOG4-RSA-SHA256&X-Goog-Credential=calendar-api%40jusbrasil-155317.iam.gserviceaccount.com%2F20260624%2Fauto%2Fstorage%2Fgoog4_request&X-Goog-Date=20260624T005024Z&X-Goog-Expires=600&X-Goog-SignedHeaders=host&X-Goog-Signature=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

4 Código de Defesa do Consumidor:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

5 Apenas como exemplo: A aplicação da Convenção de Varsóvia para as vítimas de acidentes aéreos se aplicam, concomitantemente com o Código de Defesa do Consumidor.

6  O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297 , SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129)

7 SANTOS, Christiane Salomão dos. O Instituto Jurídico da Alienação Fiduciária em Garantia de Bem Imóvel sob a ótica do Direito do Consumidor. Monografia apresentada ao Curso de Pós graduação Lato sensu em Direito Contratual como requisito parcial para a obtenção do título de Especialização em Direito Contratual. 2.013. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

8  Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

9  Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

 § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

10 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Boa-fé e Equilíbrio na Interpretação dos Contratos de Consumo. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais da UniBrasil. Janeiro/Dezembro de 2.006. Disponível em: https://portaldeperiodicos.unibrasil.com.br/index.php/cadernosdireito/article/view/2539/2112

11 E o Princípio da Preservação dos Contratos é fundamental para a tese defendida neste artigo.

12 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Lei 12.376/2.010. (disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm)

Artigo 4º

Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

13 Código Civil

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

14 E, como regra, a imensa maioria dos contratos de Alienação Fiduciária, especialmente quando firmados com Instituições Financeiras, são de adesão, não dando ao aderente (o devedor fiduciante) possibilidade alguma de negociação a respeito de suas cláusulas.

15 CRUVINEL, Sthefano Scalon; SENA, Michel Canuto de. RECONFIGURAÇÃO DAS NULIDADES PROCESSUAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015: ENTRE A SUPERAÇÃO DO FORMALISMO E A CENTRALIDADE DO PREJUÍZO. Revista de Direito Magis| V. 4| N. 2| P. 11-31| 2026DOI:10.5281/zenodo.20478176. Disponível em: https://periodico.agej.com.br/index.php/revistamagis/article/view/84/66

16  Código de Processo Civil

Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

17 E não podemos aqui confundir “interesse do credor” com “capricho do credor”.