O Direito Sanitário e as promessas inacabadas da democracia brasileira

A história brasileira pode ser lida como a história de uma nação que aprendeu a administrar suas transformações sem jamais permitir que elas se convertessem em ruptura plena.¹

Nossa independência política preservou a monarquia e colocou no centro do poder o herdeiro da própria estrutura colonial que se pretendia superar. A proclamação da República reorganizou formalmente as instituições do Estado, mas manteve sob novas vestes os mesmos grupos sociais que historicamente controlavam o poder econômico e político. Mesmo a redemocratização, celebrada como reencontro nacional com a liberdade e com o Estado de Direito, foi construída a partir de um pacto que permitiu convivermos, sem enfrentamento real, com as marcas institucionais e humanas produzidas por duas décadas de violência autoritária.²

Talvez essa seja uma das características mais permanentes de nossa formação social: uma impressionante capacidade de produzir mudanças relevantes sem alterar as bases mais profundas que organizam o poder e orientam as decisões fundamentais do país.

Foi nesse contexto exato que a Constituição de 1988 representou um dos momentos mais importantes de nossa história republicana. Não apenas porque restaurou a democracia após o regime autoritário, mas porque procurou inaugurar um novo pacto constitucional fundado na ampliação de direitos, na afirmação da cidadania e na tentativa de reconstruir as bases da relação entre Estado e sociedade.

Mas um dos maiores equívocos da tradição jurídica brasileira foi acreditar que a expansão formal dos direitos seria suficiente para universalizar a própria ideia de direito em nossa sociedade.

Direitos não nascem apenas de sua inscrição em textos normativos. A própria noção de direito pressupõe um dado anterior e mais fundamental: o reconhecimento da igualdade entre os sujeitos que integram determinada comunidade política. Apenas quando somos capazes de reconhecer no outro a mesma dignidade que atribuímos a nós mesmos torna-se possível construir instituições orientadas pela universalidade dos direitos.³

A verdade, contudo, é que a formação social brasileira sempre conviveu com enorme dificuldade em realizar esse reconhecimento. Nossa história foi construída sobre a escravidão, sobre a naturalização cotidiana da desigualdade, sobre a exclusão sistemática de parcelas inteiras da população dos espaços concretos de poder e sobre a permanência de uma elite política, econômica e institucional que, ao longo do tempo, aprendeu a organizar o Estado a partir da preservação de seus próprios interesses.^4,5

Por isso o Brasil produz uma curiosa distorção institucional: não raro chamamos de direitos aquilo que, em sociedades efetivamente comprometidas com a igualdade, seriam percebidos apenas como privilégios distribuídos seletivamente entre aqueles que possuem capacidade concreta de influenciar as estruturas de decisão.

Essa dinâmica aparece de maneira reveladora na relação que estabelecemos com o próprio sistema de justiça. Consolidou-se entre nós a percepção de que a crescente judicialização da vida social representaria, por si só, avanço democrático e ampliação da cidadania. Essa leitura, contudo, ignora uma questão elementar: em sociedades marcadas por desigualdade profunda, a capacidade de mobilizar instituições jamais se distribui de maneira uniforme entre os diferentes grupos sociais. A própria judicialização da saúde, frequentemente celebrada como instrumento de cidadania, ilustra esse padrão: estudos sobre o perfil dos litigantes mostram que o acesso ao Judiciário em matéria de saúde tende a se concentrar entre aqueles que já possuem informação jurídica, recursos econômicos ou capacidade de articulação institucional — reproduzindo, na arena judicial, a mesma desigualdade que a Constituição pretendia superar.

Não raramente, aquilo que se apresenta como linguagem universal de direitos termina funcionando como mecanismo institucional por meio do qual determinados grupos conseguem converter interesses particulares em pretensões juridicamente protegidas.

Talvez, contudo, a reflexão brasileira sobre direitos exija uma pergunta ainda mais profunda. Antes mesmo de discutirmos quem de fato acessa o sistema de justiça, devêssemos perguntar quem historicamente ocupou o lugar de definir o próprio conteúdo do direito em nossa sociedade.

A experiência brasileira sempre operou sob uma premissa silenciosa segundo a qual determinados grupos sociais não apenas concentram poder econômico ou influência política, mas exercem, de maneira quase monopolística, a capacidade de formular aquilo que será reconhecido institucionalmente como expressão legítima do próprio direito.

Essa é uma das razões pelas quais nossa tradição jurídica se distancia, com frequência, das necessidades concretas da sociedade. O direito deixa de ser resultado de construção coletiva e passa a refletir, em larga medida, a visão de mundo daqueles que ocuparam os espaços institucionais de decisão.⁶

A pergunta que se impõe, portanto, talvez seja mais incômoda do que em geral admitimos formular: Quando falamos em direitos, estamos falando de quais direitos e, sobretudo, de direitos construídos para quem?

Poucos campos expõem essa pergunta com a mesma crueza que o direito à saúde. Diferentemente de outras pretensões jurídicas, que podem permanecer abstratas por longos períodos sem revelar seu custo de exclusão, a saúde impõe sua verificação no corpo: ou o sistema jurídico-sanitário alcança, na prática, quem precisa de um medicamento, de um leito, de uma vacina, ou a promessa constitucional se converte em estatística de sofrimento evitável. Não é por acaso, portanto, que tenha sido exatamente nesse campo — onde a distância entre direito declarado e direito realizado se torna mais visível — que uma geração de juristas e sanitaristas brasileiros tenha sentido a necessidade de criar uma disciplina própria, capaz de nomear e compreender essa tensão.

Foi nesse ambiente exato de reconstrução democrática e ampliação do horizonte constitucional dos direitos que, em 1988, a professora Sueli Dallari publicou um texto que se tornaria referência obrigatória para todos aqueles que, décadas depois, passariam a se dedicar à reflexão jurídica sobre saúde no Brasil. Em "Uma nova disciplina: o Direito Sanitário", a autora chamava atenção para uma transformação silenciosa, mas de grande relevância: a crescente complexidade das responsabilidades assumidas pelo Estado na proteção da saúde exigia o reconhecimento de um novo campo do conhecimento jurídico capaz de compreender as especificidades normativas e institucionais que passavam a organizar essa atuação estatal.⁷

A formulação era, naquele momento, quase inevitável. A Constituição de 1988 não apenas reconhecia a saúde como direito fundamental. Ela promovia uma alteração profunda na própria compreensão do papel do Estado brasileiro ao transformar a proteção da saúde em dever jurídico universal e inserir a questão sanitária no centro do pacto constitucional inaugurado pela redemocratização.

Tudo indicava que aquele movimento produziria consequências intelectuais igualmente profundas. Se o país passava a construir uma das mais ousadas experiências contemporâneas de universalização do direito à saúde, parecia razoável supor que o pensamento jurídico brasileiro responderia desenvolvendo novas categorias teóricas, novos espaços institucionais de produção de conhecimento e novas formas de formação profissional capazes de acompanhar a complexidade desse novo arranjo constitucional.

Mas reside exatamente aqui um dos paradoxos mais reveladores da experiência brasileira contemporânea.

Quase quatro décadas nos separam daquele texto fundador. Nesse intervalo, o Brasil criou o Sistema Único de Saúde, estruturou um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo, ampliou, ano a ano, a atuação estatal sobre medicamentos, alimentos, vigilância sanitária, incorporação tecnológica, pesquisa clínica, bioética, controle epidemiológico, regulação econômica e proteção coletiva da saúde em níveis de complexidade institucional dificilmente imagináveis em 1988.

E, no entanto, seguimos convivendo com uma realidade desconcertante: o Direito Sanitário continua, com frequência, sendo tratado como campo emergente, como área em consolidação, quase como se o diagnóstico formulado por Sueli Dallari há quase quarenta anos permanecesse, em essência, inalterado pelo próprio curso da história.

A trajetória do Direito Sanitário, contudo, não revela uma anomalia isolada do campo sanitário. Ela expõe, de maneira eloquente, uma característica persistente da própria experiência brasileira de construção institucional.

Ao longo de sua história, o Brasil demonstrou enorme capacidade de formular respostas sofisticadas para alguns de seus problemas mais complexos. Poucos países construíram experiências tão ambiciosas quanto o Sistema Único de Saúde.

Somos, não raro, capazes de produzir instituições avançadas sem alterar, na mesma intensidade, os referenciais intelectuais, culturais e profissionais necessários para sustentar integralmente aquilo que criamos.^8,9

Criamos o Sistema Único de Saúde, mas seguimos formando gerações inteiras de juristas sem compreensão consistente acerca da complexidade institucional, regulatória e política que organiza a proteção estatal da saúde no Brasil. Produzimos uma das mais sofisticadas experiências contemporâneas de afirmação constitucional do direito à saúde, mas mantemos o Direito Sanitário em posição periférica dentro da formação jurídica nacional, como se a própria arquitetura institucional construída pelo país não exigisse, por consequência lógica, a consolidação de um campo jurídico capaz de compreendê-la.

É precisamente essa a reflexão que o Direito Sanitário brasileiro nos obriga a fazer quase quarenta anos depois do texto pioneiro de Sueli Dallari.

Seria razoável imaginar que um processo histórico dessa magnitude tivesse produzido, em igual medida, a consolidação definitiva do Direito Sanitário como campo central da formação jurídica brasileira.

Mas o que nossa própria experiência revela é algo mais profundo.

Seguimos demonstrando enorme capacidade de criar grandes pactos institucionais sem produzir, com a mesma intensidade, as transformações intelectuais e sociais necessárias para sustentar plenamente aquilo que criamos.

Nossa história nos ensinou a celebrar a criação formal de grandes conquistas sem enfrentar, com igual radicalidade, as estruturas que condicionam a distribuição do poder, a produção do conhecimento e a própria definição sobre quais direitos reconhecemos como universais.

A pergunta que se impõe, quase quatro décadas depois, já não é por que o Direito Sanitário ainda luta por reconhecimento institucional, mas como esperar a plena consolidação de um campo jurídico fundado na universalidade do direito à saúde em uma sociedade que jamais resolveu integralmente sua própria relação histórica com a ideia de igualdade.

Essa distância entre a ousadia constitucional e a formação que a sustenta não é mais hipótese. Um levantamento empírico recente sobre currículos de cursos de Direito na Bahia mostrou que, entre mais de seiscentos componentes curriculares analisados em doze instituições, menos de 5,3% mencionavam minimamente o tema da saúde — e nenhum estruturava o Direito Sanitário como campo autônomo, nem mesmo entre as instituições de melhor desempenho acadêmico.¹⁰ O dado confirma, em números, o que a experiência cotidiana já sugeria: o Sistema Único de Saúde e o próprio Direito Sanitário praticamente não existem nas salas de aula que formam os juristas chamados a interpretá-los todos os dias. O eterno futuro do Direito Sanitário brasileiro não revela, portanto, uma insuficiência do próprio Direito Sanitário, mas expressa, de maneira eloquente, uma característica persistente da nossa própria experiência histórica: a de construir instituições capazes de anunciar profundas transformações sem jamais permitir que as consequências mais radicais dessas transformações alcancem toda a sociedade.

Romper esse padrão não depende apenas de reconhecimento acadêmico ou de ajustes curriculares, ainda que estes sejam necessários e urgentes. Depende de aceitar que a saúde, tal como a Constituição a desenhou, é uma aposta inacabada — e que toda aposta inacabada continua, por definição, exigindo de nós a decisão de terminá-la.

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