O perigo do Direito penal do pensamento e das vontades

A autuação do agricultor capixaba por tentativa de homicídio, após a OpenAI reportar ao FBI diálogos travados com o ChatGPT, não é apenas um equívoco técnico de capitulação. É um sintoma de algo mais preocupante: A tendência, que se intensifica na proporção em que a tecnologia amplia o acesso à vida mental das pessoas, de tratar a exteriorização do pensamento como equivalente funcional da ação punível.

A tentativa de homicídio, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, pressupõe início de execução interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. Não há aqui margem interpretativa razoável para incluir a narração de um plano a um sistema de linguagem artificial. O que os diálogos revelam, segundo as informações publicamente disponíveis, é a cogitação qualificada pela externalização verbal, ainda que dirigida a um interlocutor que não é humano, não tem vontade e, decisivamente, não transmitiu coisa alguma a qualquer executor. O ChatGPT reportou o plano às autoridades. A cadeia causal que a tipificação de tentativa pressupõe foi, paradoxalmente, interrompida pelo próprio instrumento em que o agente depositou sua intenção.

Esse ponto merece ser levado a sério, porque é precisamente onde a imputação colapsa. A tentativa requer que o risco criado pela conduta seja real, concreto e direcionado ao bem jurídico tutelado. Roxin, ao formular os critérios da imputação objetiva, é claro: sem risco não permitido que se realize no resultado, ou ao menos que se projete de forma concreta sobre o bem jurídico, não há título normativo para a punição pelo delito projetado.¹ O pensamento exteriorizado a um algoritmo não cria esse risco. Cria, quando muito, a evidência de uma intenção, que o direito penal do fato, por razões que remontam à vedação da cogitationis poenam nemo patitur, recusa tratar como crime.

Mais ainda, ao meu sentir, falta o elemento essencial à imputacão: O nexo de causalidade. Há nexo causal entre a pergunta feita para a plataforma de IA e o resultado punível?

Há uma confusão que parece subjacente à capitulação: A de que a gravidade do que foi dito equivale à gravidade de um ato. Não equivale. O Direito Penal não pune conforme o horror que uma intenção provoca no imaginário coletivo, mas conforme o que o agente efetivamente fez. O agricultor não contratou ninguém. Não adquiriu instrumentos com finalidade específica. Não aproximou qualquer ato seu do momento da execução. Digitou palavras em uma plataforma de IA. Palavras que, diga-se, chegaram ao conhecimento das autoridades não porque o agente as comunicou a alguém com poder de executá-las, mas porque a plataforma rompeu, por política própria, a expectativa de privacidade do usuário.

Esse último ponto abre uma discussão que a capitulação pela tentativa fecha prematuramente: O que se pode legitimamente extrair, do ponto de vista probatório e típico, de conversas reportadas por um sistema de IA? A licitude do compartilhamento de dados pela OpenAI ao FBI, sem respaldo em norma brasileira que o imponha como obrigação, é questão que o processo inevitavelmente terá de enfrentar. O marco civil da Internet e a LGPD estabelecem parâmetros para o tratamento e o compartilhamento de dados pessoais que não podem ser ignorados pela deferência ao resultado preventivo que a comunicação produziu.

A prisão preventiva, a seu turno, pode encontrar amparo na garantia da ordem pública, dado o conteúdo concreto das declarações e a menção a instrumentos específicos. Mas a prisão cautelar não valida a capitulação penal. São questões de planos distintos: a cautelar responde a um juízo de probabilidade sobre risco futuro; a capitulação pelo crime tentado exige a identificação de atos de execução já praticados. Confundi-las não é apenas tecnicamente errado e é perigoso, pois cria um precedente em que a gravidade da intenção passa a justificar a antecipação das barreiras de punibilidade sem que o legislador tenha autorizado essa antecipação.

O Brasil conhece bem o custo histórico do Direito Penal do autor. Conhece também, mais recentemente, o custo do Direito Penal do inimigo, com suas lógicas de neutralização preventiva que sacrificam garantias individuais em nome de uma segurança que frequentemente não chega a se concretizar. O caso capixaba não precisa ser enquadrado em nenhuma dessas categorias para ser problemático. Basta que se reconheça o que ele realmente é: uma autuação tecnicamente insustentável, fundada na lógica de que a intensidade do que foi dito supre a ausência do que foi feito. A IA não inaugurou o pensamento criminoso. Inaugurou, isso sim, a possibilidade de que ele se torne visível antes de se traduzir em conduta. Que essa visibilidade inédita não sirva de fundamento para que o estado puna a vontade e o pensamento.

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1 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. 4. Aufl. München: C. H. Beck, 2006, §11, Rn. 47 ss.