O jeitinho brasileiro dos penduricalhos no andar de cima

No Brasil, a Constituição - com seus 250 arts. - funciona como manual de instruções de aparelho novo: Todos dizem respeitar, poucos leem, e alguns fazem questão de usar do jeito que bem entendem.

É o triste vale-tudo institucional: Decide-se conforme a própria consciência.

O teto remuneratório, previsto no art. 37, XI, da Constituição, tornou-se uma ficção jurídica. Está escrito, está claro, está lá para ser cumprido. Mas o andar de cima o trata como quem trata limite de cartão: algo que existe para ser ultrapassado com criatividade.

E criatividade não falta. Basta chamar subsídio de "indenização" e pronto: o teto vira chão. Auxílio isso, gratificação aquilo, compensação daquilo outro.

É a engenharia institucional que transforma a Constituição em sugestão e o contracheque em obra de ficção.

O Brasil é mestre em criar problemas e doutor em criar nomes para escondê-los. O penduricalho é apenas mais um - o puxadinho remuneratório que permite que carreiras de elite recebam o que a Constituição proibiu, mas com o conforto de afirmar que está tudo dentro da lei.

No país do jeitinho, até o drible vem com carimbo oficial e resoluções do CNJ e do CNMP.

É preciso aprender a conviver com a verdade: penduricalho é inconstitucional porque nasceu para ser inconstitucional. É o truque, o drible, o puxadinho remuneratório feito pelo andar de cima.

Penduricalho é inconstitucional porque viola o núcleo duro do art. 37, XI. E não há hermenêutica que salve o que nasce para burlar o teto. A Constituição não pode ser dobrada para acomodar práticas que a negam. Quando isso ocorre, não estamos diante de criatividade administrativa, mas de erosão institucional.

O nome disso é penduricalho - e o lugar disso não é dentro da ordem constitucional.

O que é, afinal, o penduricalho?

Penduricalho não é categoria jurídica. Não está na Constituição, não está na Loman, não está em lei complementar alguma. Penduricalho é o artifício criado para parecer legal, mas funcionar como ilegal. É a gambiarra remuneratória que se veste de "indenização" para driblar o teto.

É o truque contábil que transforma subsídio em "auxílio". É a ficção administrativa que permite que o andar de cima receba o que a Constituição expressamente proibiu.

E aqui está o ponto central: se é constitucional, não é penduricalho; se é penduricalho, não é constitucional.

O teto constitucional é norma - não sugestão

A CF/88 estabeleceu um princípio simples e civilizatório: ninguém no serviço público pode ganhar acima do teto. O teto não é sugestão, não é meta, não é aspiração moral. É norma jurídica de eficácia plena. E, como toda norma constitucional, deveria ser respeitada com rigor.

É o país do jeitinho, e o jeitinho institucionalizado ganhou nome próprio: penduricalho. Me lembro que, na minha prova de redação para a Faculdade de Direito da UFF - Universidade Federal Fluminense, comecei assim: "O Brasil não tem jeito." Faz tempo. Pois é. Nada mudou. Ah, e consegui tirar nota dez na redação. (risos)

Há um escancarado desvio de finalidade em Terra Brasilis. Não existe penduricalho legítimo. Não existe penduricalho constitucional. Não existe penduricalho que não seja, por essência, fraude ao espírito da Constituição.

O truque da "indenização"

O mecanismo é conhecido. A Constituição fixa o teto no subsídio dos ministros do STF. A solução encontrada foi simples: criar verbas que não entram no teto porque são classificadas como "indenizatórias".

Como assim?

O problema é que, em inúmeros casos, não há despesa a indenizar. Férias e licenças prêmios não gozadas, ou acumulação de funções, são exceções legítimas - caso contrário, haveria enriquecimento ilícito do Estado.

Mas cá entre nós: há necessidade de auxílio-alimentação para quem já recebe subsídios de dezenas de milhares de reais? Materialmente, isso está conforme à Constituição?

Afinal, quem recebe subsídio de R$ 46.366,19 precisa de auxílio-alimentação? 

A resposta é evidente - e revela o desvio de finalidade. Não há despesa real, não há caráter indenizatório, não há excepcionalidade. Há apenas a tentativa de transformar subsídio em complemento remuneratório, o que o STF já declarou inconstitucional.

Formalmente, algumas dessas verbas podem até parecer constitucionais. Materialmente, não são. 

A Constituição não se satisfaz com rótulos; exige aderência real ao modelo remuneratório. Quando a forma é usada para negar o conteúdo, o resultado é inconstitucionalidade - não criatividade administrativa. É exatamente isso que o STF tem afirmado ao distinguir verbas indenizatórias legítimas de mecanismos criados para burlar o teto.

O STF já disse - e com todas as letras

O STF tem reiterado que verbas indenizatórias só podem ficar fora do teto quando realmente indenizam despesas reais. Quando não indenizam nada, quando são permanentes, quando funcionam como complemento salarial, são inconstitucionais.

Não é opinião. É jurisprudência.

Esse entendimento foi reafirmado pelo STF em julgamentos recentes sobre verbas indenizatórias e o alcance do teto constitucional:

• Não há indenização sem despesa;
• Não há despesa presumida;
• Não há indenização permanente;
• Não há aumento salarial disfarçado que sobreviva ao art. 37, XI.

Ou seja: o STF já disse, com todas as letras, que penduricalho é inconstitucional.

Como o teto virou ficção jurídica

Somos um país curioso. A Constituição diz uma coisa, o espírito republicano pede outra, e o andar de cima sempre encontra um terceiro caminho - geralmente o mais vantajoso. O teto constitucional virou sugestão.

O país não sofre de falta de leis. Sofre de falta de compromisso com a Constituição. O teto foi criado para impedir abusos. Os penduricalhos foram criados para permitir abusos. É simples assim.

E o mais grave: essa engenharia remuneratória não é obra de servidores de base, que, em regra, ganham baixos salários. É fenômeno do andar de cima, das carreiras mais poderosas, das instituições que deveriam ser as primeiras a respeitar a Constituição.

Quando quem deveria dar o exemplo cria mecanismos para contornar a lei, o efeito simbólico é devastador. O teto deixa de ser limite e vira sugestão. A Constituição deixa de ser norma e vira obstáculo. Vira folha de papel. A legalidade constitucional deixa de ser princípio e vira inconveniente.

O andar de cima driblando o teto constitucional

O debate público brasileiro precisa abandonar eufemismos. Auxílio que não indeniza é subsídio. Subsídio disfarçado é fraude. Fraude ao teto é inconstitucional. E o nome disso é penduricalho.

Enquanto o país tolerar penduricalhos, tolerará a ideia de que a Constituição é maleável para uns e rígida para outros. Que vale para Francisco, mas não vale para Chico. Nenhuma democracia sobrevive quando a lei vale mais para quem tem menos poder e menos para quem tem mais.

Precisamos assumir o óbvio: penduricalho é inconstitucional - não por interpretação, mas por definição.

A Constituição não é catálogo de possibilidades interpretativas. É fundamento normativo da República. Ela estabeleceu um teto remuneratório. O teto é norma.

Norma não admite atalhos. E qualquer mecanismo criado para contorná-lo - ainda que envolto em linguagem burocrática ou justificativas corporativas - viola a própria razão de ser do regime constitucional de subsídios.

Penduricalho é inconstitucional porque rompe a coerência interna do modelo. Ele transforma exceção em regra, regra em obstáculo e a Constituição em mero cenário. Não há hermenêutica que legitime o que nasce para fraudar o limite constitucional.

Conclusão: Constitucionalismo não admite penduricalhos

O debate sobre penduricalhos revela, mais uma vez, a velha doença brasileira: a incapacidade de levar a Constituição a sério. Criamos um teto constitucional e, em seguida, criamos o puxadinho para furá-lo.

Pode isso?

É o constitucionalismo de ocasião - aquele que vale para uns, mas se dobra para outros. E sempre com a mesma justificativa: "é indenização". Eis o milagre hermenêutico tropical: transformar subsídio em indenização por ato de fé.

A Constituição não é texto para ser manipulado conforme conveniências corporativas. Não é cardápio. Não é obra aberta à criatividade remuneratória. A Constituição é norma. Norma tem sentido. E sentido não é aquilo que cada instituição decide conforme o humor do mês ou a necessidade de complementar vencimentos.

Penduricalho é inconstitucional porque viola o núcleo duro do art. 37, XI. E não há hermenêutica que salve o que nasce para burlar o teto. O país precisa abandonar o decisionismo remuneratório - essa prática de "interpretar" a Constituição para que ela diga exatamente o contrário do que escreveu.

A Constituição não é elástico. Não é borracha. Não é biombo para esconder aumentos salariais disfarçados.

Se o Brasil quiser, um dia, ter um constitucionalismo digno desse nome, precisa começar pelo óbvio: cumprir o teto constitucional sem truques, sem malabarismos, sem penduricalhos.

Porque, enquanto insistirmos em transformar exceções em regra e regras em sugestões, continuaremos presos ao velho dilema: temos Constituição, mas não temos constitucionalismo.

Não há técnica jurídica e hermenêutica que converta subsídio em indenização por simples vontade institucional.

Não há sistema que sobreviva quando seus próprios operadores escolhem quais normas devem valer integralmente e quais podem ser flexibilizadas conforme conveniências.