Apreensão de celular e direitos individuais

A vida privada e a intimidade encontram tutela relevante no sistema jurídico brasileiro. Existe o comando constitucional explícito do art. 5º, X, da lei maior, além das especificidades voltadas ao sigilo de comunicações (art. 5º, XII, da CR) e à proteção dos dados pessoais, em meios digitais, inclusive (art. 5º, LXXIX, da CR).

No plano da legislação ordinária, há o Marco Civil da Internet com múltiplas disposições importantes (arts. 3º, II e III; 7º, I, II, III, VII, VIII, IX e X; 8º; 10º; 11º e 13º, da lei 12.965/14) e a lei Geral de Proteção de Dados (arts. 2º, I, II e IV; e 17, da lei 13.709/18).

Por sua vez, no campo do Direito Processual Penal, se observam muitos dispositivos constitucionais que influenciam a interpretação quanto às provas, desde os consagrados direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CR) até a vedação às provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CR).

No CPP, a atividade de coleta e de conservação de vestígios viu-se tratada de maneira minudente no art. 158-A. Resguardou-se a denominada cadeia de custódia, mediante um feixe de procedimentos a ser obedecido do reconhecimento ao descarte dos elementos materiais derivados da conduta típica. No campo das interceptações telefônicas e telemáticas, diploma especial regulou a matéria (art. 1º e segs., da lei 9.296/96), em atendimento à demanda do constituinte (art. 5º, XII, in finis, da CR).

Como se percebe de início, todo esse conjunto normativo mostra-se preponderante quando se examina a questão da apreensão de aparelho de telefone celular e se debate o acesso a seu conteúdo.

Deve-se registrar que a autoridade policial pode realizar a apreensão de celular do investigado se ocorrer a entrega pela vítima, por testemunha, pelo próprio suspeito (ou, investigado), ou ainda se for encontrado no local do crime (art. 6º, II, do CPP). Ainda é possível se dar a apreensão na prisão em flagrante, mesmo que seja efetuada por pessoa do povo (art. 301, do CPP).

Ainda, a busca pessoal (arts. 240, par. 2º, e 244, ambos do CPP) e a busca domiciliar (art. 240, do CPP) podem dar causa à apreensão do celular (e.g., art. 240, par. 1º, b, d, e, h, do CPP). Cabe lembrar de que a preservação da casa (art. 5º, XI, da CR) implica situação fática precisa, regras jurídicas claras e controle motivado da jurisdição penal (e.g., para ordem de cumprimento e expedição de mandado, nas medidas cautelares judiciais).

Aqui começam os problemas do leading case ARE 1.042.075/RJ, o qual culminou no Tema 977 de Repercussão Geral, do E. STF. Em suma, durante a fuga do suspeito, este deixou cair o celular e a polícia, sem autorização judicial, acessou conteúdo do aparelho celular.

A Alta Corte, em atenção a recurso extraordinário do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, estabeleceu as seguintes premissas: (i) a apreensão do celular dispensa ordem judicial na hipótese; (ii) mesmo sem ordem judicial, ou autorização do usuário do aparelho, o acesso ao celular poderia ser facultado à polícia judiciária para identificação da titularidade, se o encontro, tal como no caso concreto, se exibir fortuito; e (iii) a autoridade policial poderia adotar medidas de conservação cautelar de dados do celular (e.g., espelhamento), antes mesmo de autorização judicial.

Conforme se afirmou acima, a apreensão de celular após a perseguição de agente, que acaba de cometer infração penal, nada tem de encontro fortuito. Trata-se de fato previsível e regulado pela legislação processual penal. Cuida-se de dever legal da polícia judiciária apreender o celular nesse contexto.

Como ato formal, a apreensão tem requisitos, previstos em lei, que devem ser respeitados, aptos a garantir a fidedignidade da coleta do aparelho. Por óbvio, não se confunde a apreensão com a entrada no sistema do celular e consequente contato com dados privados de quem usa aquele instrumento de comunicação. A apreensão surge ato de constrição material de um objeto, por pessoa com autorização legal para tanto. O ingresso no conteúdo do celular e dos respectivos dados apresenta-se outro ato que reflete diferentes consequências jurídicas a depender da espécie de dado aberto. Consoante se anotou no início, a ordenação jurídica traz múltiplas guaridas às informações privadas, o que significa reconhecer variedade diferente de procedimentos e efeitos sobre o comportamento de quem ingressa no que se encontra contido no celular.

É necessário ter em mente que nossos equipamentos de telefonia celular servem muito mais do que para a simples comunicação por voz. Trata-se de um dispositivo portátil que se presta, também, para: troca de mensagens (SMS, WhatsApp, dentre outras), acesso à internet e a redes sociais, uso de aplicativos de bancos, envio e recebimento de e-mails, guarda de documentos, arquivo de fotos e vídeos particulares. Denominam-se, portanto, smartphones, porque mais se assemelham hoje a computadores de bolso.

Muito ao contrário do que disse o STJ, em recente julgado (RESP 2.226.610 - 3ª turma. Por maioria, vencidas as ministras Nancy Andrighi e Daniela Teixeira) quanto à troca de aparelho, nos termos do art. 18, parágrafo 3º, do CDC, emerge indubitável que o celular se exibe bem essencial. Todos nós vivemos hoje com os olhos nas telas e nas funcionalidades que o instrumento proporciona. E, ali, se conservam muitos segredos e informações legalmente asseguradas.

Não há dúvidas de que o usuário do aparelho pode se negar a dar a senha do aparelho de telefonia celular para a polícia judiciária. Inexiste traço de ilegalidade na recusa, pois, na extensão ao exercício do Direito Constitucional ao silêncio (art. 5º, LXVIII, da CR), é autorizado ao indivíduo se negar ao fornecimento dos números do código de acesso ao aparelho, ou a aplicativo.

Além disso, não se aceitam hesitações quanto à nulidade da abertura de celulares, quando as senhas acabam sendo obtidas por funcionários públicos de modo sub-reptício, ou sem prestarem informação precisa ao titular quanto ao direito de permanecer calado quanto à chave numérica de abertura do celular. Viola a legalidade e a moralidade administrativa (art. 37, da CR) o agente público que ameaça o indivíduo, ou o engana para ter as senhas. Essa práxis em operações policiais precisa ser extinta, por meio de comandos judiciais claros e concernentes aos direitos individuais.

Por fim, mal caminhou o acórdão do STF ao dispensar a reserva de jurisdição para a entrada no sistema do celular, a título de pretensa preservação cautelar. A decisão contraria a lei Maior, no sentido de que as provas do processo penal devem ser alcançadas consoante a forma legal (art. 5º, LVI, da CR). Despreza todas as proteções, constitucionais e legais, ao sigilo, assim como a expressa previsão do art. 158-A, do CPP, quanto à cadeia de custódia.

Espera-se que o STF, em razão dos embargos de declaração interpostos pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, no ARE 1.042.075 (Tema 977), retorne ao padrão da lei e da interpretação conforme a Constituição da República. Não há alicerce legal para a invencionice da alcunhada “preservação cautelar de dados”, em palavras bem simples (art. 5º, XXXIX, da CR, c.c. arts. 2º e 157, do CPP).

Na oportunidade da nova apreciação judicial, atentar para padrões normativos internacionais (e.g., a Diretiva 2016/680 da União Europeia) e julgados estrangeiros (e.g., Riley X California nos EUA, ou R. X Reeves, no Canadá) pode, em muito, auxiliar nossa Alta Corte a adotar visão mais próxima da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CR).