O falso assalto e a verdadeira responsabilidade penal

Há um brocardo de origem anglo-saxônica, hoje disseminado pela cultura digital e pelas redes sociais, que sintetiza com crueza o problema jurídico que este artigo se propõe a enfrentar: play stupid games, win stupid prizes - brinque de jogos estúpidos e ganhe prêmios estúpidos. A expressão, aparentemente jocosa, carrega uma lição dogmática precisa: quem cria deliberadamente uma situação de risco não pode, depois, invocar o Direito para se apresentar como vítima inocente das consequências que ele mesmo provocou. Trata-se de intuição popular que, longe de ser mero chavão, encontra correspondência rigorosa em institutos centrais da teoria do delito, que este artigo se propõe a percorrer com o vagar dogmático que o tema exige. A crescente disseminação de encenações filmadas para redes sociais, muitas delas envolvendo simulações de crimes graves - assaltos, sequestros, agressões -, impõe ao jurista brasileiro a tarefa de atualizar categorias dogmáticas centenárias diante de um fenômeno social relativamente novo, sem que isso implique qualquer relativização dos princípios estruturantes da responsabilidade penal.

O episódio ocorrido na tarde de segunda-feira, 13/7/26, na avenida Sapopemba, Zona Leste de São Paulo, ilustra a atualidade prática do problema com rara nitidez. Segundo noticiado pela imprensa, dois funcionários de um lava-rápido, de 21 e 36 anos, chegaram de motocicleta a uma loja de veículos e simularam um assalto - um deles fingiu portar arma sob a roupa e anunciou o roubo - com o propósito de produzir conteúdo para redes sociais e em razão de vínculo de amizade com funcionários do estabelecimento, fato então desconhecido por um escrivão da Polícia Civil que ali se encontrava, de folga, negociando a compra de um veículo. Acreditando estar diante de um roubo real, o policial efetuou disparos contra a dupla; o motociclista de 36 anos, atingido, veio a falecer no dia seguinte, e o garupa de 21 anos permaneceu hospitalizado. Esse quadro fático - verossímil o bastante para enganar um agente de segurança pública treinado, e trágico o bastante para produzir um resultado morte - permite examinar, com concretude, institutos centrais da teoria do delito: a legítima defesa, a legítima defesa putativa, o erro de tipo permissivo e a moderna teoria da imputação objetiva, sem prejuízo de que as conclusões dogmáticas aqui alcançadas transcendam o caso específico e sirvam de baliza para situações estruturalmente análogas.

Risco permitido e risco juridicamente desaprovado

A primeira distinção que se impõe é a que separa o risco permitido do risco juridicamente proibido. Toda convivência social pressupõe a tolerância de um determinado grau de perigo: dirigir um automóvel, praticar esportes de contato, operar maquinário industrial ou mesmo caminhar por uma via pública movimentada são atividades que carregam risco inerente, mas que o ordenamento tolera em razão de sua utilidade social e da observância de normas de cuidado. O risco permitido não é ausência de perigo, mas perigo socialmente calculado e absorvido pelo sistema jurídico como custo aceitável da vida em comunidade. Trata-se de categoria normativa, não naturalística: o que a distingue do risco proibido não é a magnitude do perigo em si, mas o juízo social e jurídico sobre sua tolerabilidade em face da utilidade da conduta que o gera.

Diversamente, há condutas que extrapolam esse espaço de tolerância porque criam, de modo consciente e evitável, um perigo que a ordem jurídica não tem razão para suportar. Simular um assalto armado diante de terceiros que desconhecem tratar-se de encenação não se equipara a dirigir um veículo dentro dos limites de velocidade: trata-se de reproduzir, com verossimilhança deliberada, os exatos elementos fáticos que a lei associa a uma agressão injusta e atual, exatamente para provocar no observador a reação que normalmente se destinaria a um crime verdadeiro. No episódio da avenida Sapopemba, a dupla não apenas anunciou verbalmente um roubo, como um dos envolvidos simulou portar arma sob a roupa, reproduzindo com fidelidade os sinais exteriores que autorizam, no espectador razoável, o juízo de que se está diante de um crime em curso.

Essa escolha deliberada de reforçar a verossimilhança da encenação é precisamente o que desloca a conduta do campo do risco permitido - uma brincadeira inofensiva entre conhecidos, restrita ao círculo que compartilha da informação sobre sua natureza lúdica - para o campo do risco juridicamente desaprovado, apto a produzir reação defensiva armada de terceiro alheio à combinação. É essa transposição de fronteira, e não a mera intenção subjetiva de brincar, que assume relevância dogmática, pois o Direito Penal, salvo raras exceções, não pune intenções, mas condutas objetivamente perigosas cujo risco se realiza em resultado lesivo. Esse é o ponto de partida indispensável para a análise que se segue.

Imputação objetiva: A criação do risco não permitido como pressuposto da responsabilidade

A teoria da imputação objetiva, desenvolvida na dogmática alemã a partir dos trabalhos de Claus Roxin, propõe que a mera causalidade naturalística entre conduta e resultado é insuficiente para fundar a responsabilidade penal; é necessário verificar se o agente criou ou incrementou um risco juridicamente desaprovado e se esse risco, especificamente, foi o que se realizou no resultado, dentro do alcance do tipo penal violado. A teoria supera, assim, o modelo puramente causal-naturalístico que dominou a dogmática penal na primeira metade do século XX, substituindo-o por um filtro normativo que pergunta não apenas se a conduta foi condição do resultado, mas se o resultado é a realização daquele risco especificamente criado pelo agente, e não de outro risco concorrente ou de puro acaso.

Aplicada ao cenário da falsa simulação de assalto, essa estrutura conceitual revela sua utilidade em duas frentes complementares. Em primeiro lugar, permite compreender por que a conduta de quem finge estar armado e anuncia um roubo cria, ela própria, um risco não permitido: não o risco genérico e difuso de qualquer brincadeira mal calculada, mas o risco específico e previsível de provocar reação defensiva letal por parte de quem, razoavelmente, interpreta a cena como agressão real. Em segundo lugar, a teoria da imputação objetiva desloca o eixo da análise para longe da pessoa que reage - o policial ou o cidadão armado - e o recentra sobre quem arquitetou a encenação, pois é nesta conduta primária que reside a criação originária do perigo.

O resultado morte ou lesão grave, quando sofrido pelo próprio autor da simulação, insere-se no âmbito de proteção da norma que ele mesmo violou ao criar a aparência de crime, circunstância que tem repercussão direta tanto na esfera penal quanto na civil, como se examinará adiante. Transposta essa estrutura para o caso do escrivão da Polícia Civil que reagiu na avenida Sapopemba, a pergunta juridicamente relevante não é "por que o agente atirou", mas "quem criou o risco que tornou o disparo uma reação previsível e normativamente esperada"; a resposta, sob a ótica da imputação objetiva, aponta para a dupla que arquitetou a encenação, e não para o policial que, diante da cena que lhe foi apresentada, exerceu exatamente a conduta que o ordenamento reserva a quem se depara com um roubo armado em curso. A imputação objetiva, nesse sentido, não é mero recurso retórico, mas categoria dogmática autônoma, situada no plano da tipicidade, apta a excluir, já nesse estágio, a responsabilidade de quem apenas exerceu direito de defesa, evitando que o processo penal avance desnecessariamente para estágios de instrução mais custosos e invasivos quando a própria estrutura do tipo já indica a ausência de responsabilidade do agente reagente.

A legítima defesa real e os requisitos do art. 25 do Código Penal

O ordenamento brasileiro disciplina a legítima defesa no art. 25 do Código Penal, cuja redação, após a alteração promovida pela lei 13.964/19 (pacote anticrime), assim dispõe:

"Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes."

A norma exige a presença cumulativa de agressão injusta, atual ou iminente, uso moderado dos meios necessários e finalidade de proteção de direito próprio ou alheio. Cada um desses requisitos desempenha função de contenção do instituto: a exigência de agressão atual ou iminente afasta reações antecipatórias ou retaliatórias tardias; a moderação dos meios impõe proporcionalidade entre o mal evitado e o mal causado; e a finalidade defensiva distingue a legítima defesa da vingança privada, categoricamente estranha ao ordenamento jurídico brasileiro.

Nos casos de simulação de assalto, a agressão inexiste no plano ontológico: não há, de fato, roubo em curso, arma real ou intenção criminosa por parte de quem encena a cena. O que existe, isto sim, é a aparência cuidadosamente construída de todos esses elementos, aparência que se dirige precisamente a induzir o observador a acreditar na sua realidade. É nesse hiato entre a representação subjetiva do agente reagente e a realidade objetiva dos fatos que se instala o instituto da legítima defesa putativa, categoria distinta da legítima defesa real e regida por disciplina jurídica própria. É exatamente esse hiato que separa o escrivão da Polícia Civil, na avenida Sapopemba, de um agente em legítima defesa real: não havia, faticamente, roubo em curso, mas a cena que se lhe apresentou - anúncio verbal do assalto e simulação de arma sob a roupa - reproduzia com fidelidade os pressupostos do art. 25 do Código Penal, de sorte que sua reação, ainda que dirigida contra uma agressão inexistente, deve ser examinada sob a disciplina própria da descriminante putativa.

A legítima defesa putativa como erro de tipo permissivo: O art. 20, § 1º, do Código Penal

O tratamento dogmático da legítima defesa putativa no Brasil está assentado no art. 20, § 1º, do Código Penal, que positiva o chamado erro de tipo permissivo ou erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. O dispositivo tem a seguinte redação:

"Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo."

A doutrina brasileira, à luz da teoria limitada da culpabilidade adotada pela reforma penal de 1984, é uniforme ao classificar o erro sobre os pressupostos fáticos de uma descriminante como erro de tipo permissivo, e não como erro de proibição indireto - distinção relevante porque, enquanto este último é disciplinado pelo art. 21 do Código Penal e apenas atenua a pena quando evitável, aquele exclui o dolo e, se o erro for inescusável, poderá subsistir responsabilidade a título de culpa, desde que o tipo culposo correspondente esteja previsto em lei. No caso do homicídio ou da lesão corporal culposa, essa modalidade típica existe, o que torna a distinção entre erro escusável e erro inescusável decisiva para a solução do caso concreto.

O agente que reage a uma simulação verossímil de assalto, sem qualquer elemento que lhe permitisse suspeitar da encenação, incorre em erro plenamente justificado pelas circunstâncias, e sua conduta, à luz do art. 20, § 1º, primeira parte, é isenta de pena; ausente o dolo e, na generalidade dos casos, ausente também a culpa, por não haver quebra do dever objetivo de cuidado exigível de quem se depara com uma cena de assalto armado. Aplicado o dispositivo ao episódio da Avenida Sapopemba, a circunstância de que o escrivão da Polícia Civil não possuía, no instante da reação, qualquer elemento que indicasse tratar-se de encenação entre conhecidos - pois a simulação de arma e o anúncio do roubo lhe foram apresentados com a mesma verossimilhança de um assalto real - situa sua conduta, em princípio, no âmbito da primeira parte do art. 20, § 1º, do Código Penal, com a consequente isenção de pena, ressalvado sempre o exame, pela autoridade policial e, se for o caso, pelo ministério Público, de eventuais circunstâncias fáticas específicas do caso que hipoteticamente pudessem indicar excesso nos disparos ou elemento de suspeita disponível ao agente e por ele desconsiderado.

O erro sobre a situação justificante e a perspectiva ex ante do agente que reage

Um dos pontos mais delicados da matéria - e frequentemente mal compreendido no debate público - é a exigência de que a análise da legítima defesa putativa se faça sob a perspectiva ex ante do agente que reage, e não sob a perspectiva ex post de quem, com todas as informações disponíveis após o fato, sabe que se tratava de brincadeira. O Direito Penal não pode exigir do agente reagente uma clarividência que nenhum ser humano razoável possuiria no calor do momento; a avaliação da escusabilidade do erro deve reconstruir o quadro perceptivo disponível ao agente no instante da reação, considerando os elementos objetivos que a encenação lhe apresentou - anúncio verbal do roubo, simulação de porte de arma, aproximação em veículo, ausência de qualquer sinal que indicasse tratar-se de encenação.

Quanto mais fiel e verossímil a simulação, maior a escusabilidade do erro do agente reagente e, por consequência lógica, maior a responsabilidade que recai sobre quem arquitetou a cena, pois foi exatamente essa verossimilhança, deliberadamente perseguida, que tornou o erro do terceiro plenamente justificado pelas circunstâncias, nos termos do art. 20, § 1º, do Código Penal. Há, aqui, uma relação de proporcionalidade inversa que a dogmática penal não pode ignorar: o mesmo esforço investido pelo brincalhão em tornar sua encenação convincente - a caracterização, o roteiro, a simulação de arma, a movimentação típica de um assalto real - é o que, ao final, sustenta a tese de erro plenamente justificado em favor de quem reagiu, fechando o círculo lógico que transfere a responsabilidade jurídica para quem produziu a verossimilhança da cena.

Previsibilidade objetiva da reação defensiva como elo de imputação

A reação armada de um policial ou de um cidadão legitimamente armado diante de um anúncio de assalto simulado não é, sob qualquer critério de razoabilidade, um desdobramento imprevisível ou extraordinário; é, ao contrário, precisamente a resposta que o ordenamento jurídico espera e autoriza diante de uma agressão aparentemente real, na forma dos art. 23, inciso II, e 25 do Código Penal. Essa previsibilidade objetiva constitui o elo que conecta, no plano da imputação, a conduta de quem simula o crime ao resultado lesivo que dela decorre: não se trata de um resultado fortuito, alheio ao risco criado, mas da própria concretização do perigo especificamente gerado pela encenação.

Quando alguém finge portar arma e anuncia um roubo em via pública ou em estabelecimento comercial, sabe ou deveria saber que está a criar as condições objetivas para uma reação defensiva armada, sobretudo em um contexto social no qual a presença de agentes de segurança pública, seguranças privados e cidadãos com porte legal de arma é numericamente relevante. A previsibilidade dessa reação é, portanto, elemento constitutivo do próprio risco criado pela simulação, e não fator externo que rompa o nexo de imputação. No caso concreto, a presença de um agente de segurança pública no interior do próprio estabelecimento - circunstância que, ao que tudo indica, era ignorada pela dupla que simulava o assalto - não afasta, mas reforça essa previsibilidade objetiva: em uma metrópole com a densidade populacional e o efetivo de segurança pública e privada de São Paulo, a possibilidade concreta de que um assalto simulado seja testemunhado por alguém habilitado e disposto a reagir armadamente não é hipótese remota, mas risco razoavelmente calculável por qualquer pessoa medianamente prudente.

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