Reforma do Código Civil: A alteração do art. 426 e seus reflexos na governança

A negociação acerca da herança de pessoa viva, também conhecida como pacta corvina, é alvo de debates frequentes na doutrina e na jurisprudência e, por isso, o projeto de reforma do CC propõe mudanças profundas em sua sistemática. Hoje, o art. 426 do CC é expresso em dizer que "não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva"¹, deixando bem claro que, no país, a regra geral é que tal negociação é vedada e, caso firmada, será nula de pleno direito.

Em que pese a previsão geral, há ferramentas já utilizadas que tratam, de certa forma, sobre herança de pessoa viva, como é o caso da previsão, em contrato social, sobre a forma de sucessão do sócio em caso de falecimento, se o cônjuge terá direito a ingressar ou apenas ao recebimento de haveres e qual será o prazo de pagamento, por exemplo.

Já no âmbito do direito de família, observa-se a possibilidade da inclusão de cláusulas de renúncia à herança nos pactos antenupciais, o que ainda gera intensa discussão acerca de sua viabilidade e eficácia.

As alterações propostas para o art. 426

Na visão do planejamento sucessório para as empresas, é seguro dizer que o que a maioria do empresariado deseja é ter a liberdade de dispor sobre o seu patrimônio da forma que melhor lhe convier. Percebe-se um grande incômodo com diversos limites impostos pela legislação civil que, por vezes, acabam por prejudicar a organização e gestão do patrimônio.

Um exemplo é a própria existência da legítima. Surgem os questionamentos: por qual razão devo ser obrigado a deixar 50% do que construí para quem não me ajudou ou não precisa desse patrimônio? Da mesma forma, como eu, casado pelo regime da separação total de bens, regime que, pela sua natureza, não compartilha patrimônio, não posso deixar todos os meus bens aos meus filhos ou meus pais? Como vou garantir que meu filho, que está sendo formado para assumir a minha gestão empresarial, terá a tranquilidade de continuar meu legado após a minha ausência, sem conflitos com seus irmãos? São perguntas e reflexões que permeiam as famílias empresárias e que, hoje, ainda não possuem uma solução segura e completa.

A proposta de alteração do art. 426 surge com a finalidade de conferir um pouco mais de liberdade para esses casos e trazer tranquilidade para aqueles que desejam planejar sua sucessão patrimonial de forma integrada. Contudo, é preciso apontar também seus pontos frágeis.

O § 1º, inciso II, e o § 2º trazem de forma expressa a possibilidade de renúncia recíproca à condição de herdeiro do outro cônjuge ou convivente. Por outro lado, o § 1º, inciso I, retira a condição de contrato àqueles negócios "firmados, em conjunto, entre herdeiros necessários, descendentes, que disponham diretivas sobre colação de bens, excesso inoficioso, partilhas de participações societárias, mesmo estando ainda vivo o ascendente comum".

Enquanto o inciso II traz maior clareza e confere segurança jurídica às disposições nesse sentido, o inciso I confere maior liberdade, mas ao mesmo tempo gera insegurança quanto aos seus limites e às suas consequências. Em um primeiro momento, é inegável que a nova disposição facilita o planejamento entre herdeiros, já que estes podem negociar o patrimônio que receberiam em herança, evitando disputas no futuro.

Por outro lado, o fato de não ser exigida a participação do ascendente em comum para celebração de tais contratos pode ser o ponto nevrálgico gerador do mesmo conflito que se procurava evitar. Imagine-se o caso de os herdeiros terem celebrado acordo sobre a divisão das participações societárias neste ano, enquanto o ascendente, dono das participações, sem conhecimento de tal acordo, realiza testamento prevendo a partilha de forma diversa. Qual instrumento prevalecerá? Em caso de transferências monetárias, aquele que pagou será obrigado a restituir a quantia? E se não houver mais fluxo de caixa livre? São questões práticas que não foram sequer mencionadas na proposta de reforma e são potencializadoras de conflitos, gerando ainda mais demanda para um judiciário incapaz de dar respostas céleres para a sociedade.

Inventários que já duram anos, às vezes, décadas, podem chegar a uma duração ainda maior, tendo em vista tais discussões totalmente inéditas. A tentativa de aumento da celebração de inventários extrajudiciais pode, também, ter que dar um passo para trás, já que não serão questões aptas a serem resolvidas na via consensual.

Governança como ferramenta de transição

Porém, em que pese tais pontos ainda frágeis, quando colocamos a lente das sociedades, especialmente aquelas familiares, pode estar caracterizada uma janela de oportunidade para a aproximação de universos que caminhavam de forma paralela até o momento: a sucessão societária e a sucessão hereditária.

Enquanto há possibilidade de inclusão de algumas disposições em contrato social, conforme mencionado acima, de forma complementar, existem os protocolos e acordos de sócios, os quais tratam tais assuntos de forma mais profunda, mas, ao mesmo tempo, ficam expostos a questionamentos entre os herdeiros. A partir de uma nova sistemática em relação ao art. 426, será possível indicar de forma mais segura como as participações societárias e o controle da empresa serão destinados, especialmente quando firmados entre todos os herdeiros e o próprio dono do patrimônio, sem prejudicar as demais normas de ordem pública já previstas.

Os protocolos familiares normalmente estabelecem critérios para trabalho de familiares, requisitos para ingresso de novas gerações, políticas de distribuição de dividendos, mecanismos de resolução de impasses e diretrizes para preservação do patrimônio comum. Da mesma forma, acordos de sócios frequentemente disciplinam restrições à circulação de participações societárias, direito de preferência, opções de compra e venda e mecanismos destinados a evitar a pulverização do controle.

O objetivo comum desses instrumentos, em conjunto com a instituição de Conselhos de Administração e Conselhos de Família, é assegurar a continuidade da empresa familiar diante da inevitabilidade da sucessão. A alteração do art. 426, ao admitir maior espaço para convenções sucessórias, tende a reduzir a histórica desconexão entre aquilo que a família deseja construir por meio de seus instrumentos de governança e aquilo que efetivamente pode produzir efeitos jurídicos no âmbito sucessório, gerando maior segurança jurídica quando feita de forma sistemática e coerente.

Tal visão torna-se ainda mais relevante quando se observa a incerteza que ainda paira sobre instrumentos de planejamento sucessório em alguns casos, especialmente quando realizados de forma isolada. Um testamento, por exemplo, pode ser alterado e revogado infinitas vezes e, mesmo quando elaborado conforme procedimento legal, pode sofrer questionamentos e ser desconsiderado pelo judiciário, persistindo a possibilidade de interpretação diversa em relação à vontade e objetivos do dono do patrimônio.

O mesmo pode ocorrer com uma doação em vida de pai para filho, a qual pode resultar em longos anos de processo e conflito entre os familiares, caso um dos herdeiros questione tal doação. Um exemplo é o midiático caso da Família Agnelli, proprietária da Exor, holding que detém participações do grupo automotivo global Stellantis, Fiat, Ferrari, Juventus e Phillips, entre outras. Em curso há anos, a imprensa informa que o conflito central gira em torno da doação de 25% das quotas da empresa por Gianni Agnelli, o fundador, para seu neto John Elkann, operação questionada pela filha de Gianni, Margherita.²

Ao invés de sempre depender de outros instrumentos jurídicos para possuir plena eficácia, como testamentos, doações em vida ou criação de holdings, as definições quanto à sucessão do patrimônio, da gestão e do controle poderão ser exploradas nos próprios acordos e protocolos, constituindo verdadeiro escopo contratual, com planejamento, negociação e organização ainda em vida.

Como exemplo, poderia ser previsto que, enquanto ao filho X seria destinada a integralidade das quotas societárias, ao filho Y seria destinada a fazenda e, com a assinatura de todos, inclusive do dono do patrimônio, deixaria de existir qualquer possibilidade de questionamento posterior, tornando-se ainda desnecessária a elaboração de um testamento para assegurar tal divisão.

Caso o projeto avance com tal redação, desde que respeitando os demais limites do sistema, pode estar caracterizada verdadeira ruptura com a tradição do direito das sucessões e mais um passo na evolução da própria governança das empresas familiares, passando a abranger, de forma cada vez mais integrada, a sucessão como um sistema.

Independentemente do desfecho legislativo, o movimento já impõe uma agenda às famílias: debater em conjunto sobre a vontade de cada membro da família, especialmente a do proprietário do patrimônio, a fim de que, a partir do momento em que eventual mudança seja autorizada, a família possa estar pronta para aproveitá-la da melhor forma.

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1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm