E enfim, a relevância dos recursos especiais. Poucas certezas e mesmos erros

Enfim a regulamentação do instituto da relevância nos recursos especiais ganha um corpo, advindo do PL 3.085/26. Parece um corpo de barro com formas ainda não muito definidas, perigosamente maleável. O que temos, pelo menos no texto legal que surge, é algo bem próximo da regulamentação da repercussão geral dos recursos extraordinários. Mas há importantes distinções que devemos ficar atentos. A começar que a semelhança do novo texto, agora inserido no CPC, desconsidera que a previsão constitucional da relevância nos recursos especiais expõe claras diferenças em comparação com a repercussão geral. Até mesmo para compatibilizar com a competência constitucional prevista para o STJ. Na regulamentação da relevância que agora surge a primeira impressão é que incorre na mesma incompletude da repercussão geral que levou, o STF, na prática e até hoje, julgar recursos extraordinários, alguns com e outros sem repercussão geral. Alguns, formando precedente vinculante e outros não.

Apesar de repetirmos como mantra que o recurso extraordinário somente é admitido se for considerado a existência de repercussão geral (e que, por isso, deveria gerar um precedente de observância obrigatória), é fato que até hoje o STF não apenas conhece como julga casos individuais em sede de recurso extraordinário (inclusive por suas turmas e não apenas no plenário) que não possuem uma expressão geral ou que possam vir a gerar a temida - e muitas vezes equivocada - tese vinculante. São casos essencialmente individuais que não atraem a fixação e sequer possuem a pretensão de gestar uma pauta de conduta a ser por todos observada, mas que nem por isso não devem ser julgados pela Suprema Corte por representarem uma violação da norma constitucional. E neste ponto o que sem tem é um verdadeiro paradoxo.

Se exige do recorrente que exponha nas suas razões, destacadamente, a existência de uma repercussão geral ao seu recurso, mas que ao fim, poderá ser julgado, no seu mérito, sem a repercussão geral, resolvendo apenas o caso concreto perante aqueles litigantes, recorrente e recorrido. Ou seja, o tópico da repercussão geral nas razões recursais é indispensável, até por imposição legal de admissibilidade se impõe tal ônus ao recorrente, mas as vezes não é tanto impositiva, de modo a se julgar um caso individual, que não possui o condão de gerar um padrão decisório (vinculante), pois, ao final, precisa-se evitar o desrespeito à norma constitucional violada. Esta continua sendo a finalidade última da existência de uma corte que tem por competência zelar pelo respeito às normas constitucionais. Pois bem, a lei regulamentadora da repercussão geral poderia ter deixado esse ponto claro.

O mesmo erro incide agora o legislador com a relevância do recurso especial, na tentativa de simplificar a regulamentação, e, perigosamente, dar mais poder ao regimento interno da STJ para poder ocupar um indevido espaço frente às competências para legislar sobre direito processual. Se desvirtuou o legislador da diretriz da relevância prevista na constituição que traz diferenças importantes até mesmo porque, as hipóteses de cabimento do recurso especial, não são tão espelhadas quando em relação ao extraordinário.

Assim, o primeiro aspecto que a regulamentação se equivoca é querer reescrever as hipóteses constitucionais eleitas para considerar relevante casos para serem julgados em sede do recurso especial. A lei regulamentadora utiliza a palavra "presunção" (art. 1.035-A § 4º do CPC) nas hipóteses em que a constituição foi categórica para dizer que "haverá" a relevância nos casos ali elencados (art. 105 § 3º da CF/88). A tentativa de substituição do comando "haverá" por "presume-se" pela lei infraconstitucional não pode ser interpretada a ponto de dar ao STJ discricionaridade para afirmar que são hipóteses que permitem vagueza ou incerteza, sob pena de contrariar a competência constitucional eleita. Também deve ser rechaçada a interpretação de que se trata de casos de presunção absoluta (expressão paradoxal e que pouco explica), como se o "absoluta" viesse a tornar a presunção uma certeza. Presunção é presunção e, portanto, se admite (de forma mais fácil ou não) a sua "superação". Os casos previstos na constituição são de imposições. São hipóteses em que a Constituição afirmou existir relevância não cabendo se distanciar do comando para permitir a aberrante presunção relativa ou até absoluta (não se tratam, portanto, de presunções). O limite é traçado pelo texto constitucional.

Justamente neste elenco de hipóteses em que "haverá" relevância é que, com mais razão, tende a acontecer a mesma situação prática do Supremo, com a repercussão geral. Há casos em que não haverá mesmo a formação de precedente vinculante e que a Corte terá que julgar o recurso entendendo que se enquadra numa das hipóteses de existência de relevância, mas que ficará restrita ao caso, como se admitisse, afinal, uma relevância individual. Aliás, a expressão relevância individual foi muito bem colocada pelo anteprojeto de regulamentação apresentada pelo IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual que, cirurgicamente, percebeu a necessidade de diferenciar a relevância em geral (formadora de padrão decisório) da individual (necessária ao julgamento do caso, até mesmo por estar diante das hipóteses constitucionais de existência de uma relevância). Um exemplo de tal previsão é aquela situação em que a causa ultrapassa o valor estabelecido pela constitucional federal.

O recurso deverá ser admitido pela existência constitucional de relevância, mas por óbvio a questão ali debatida poderá ser singela e aplicada apenas para a situação individual sem representar a necessidade de uma tese vinculante. Portanto, o recurso especial deve ser admitido pelo preenchimento da relevância - além, claro dos demais requisitos de admissibilidade que permanecem a existir - e será julgado para verificar a compatibilidade com a legislação infraconstitucional, decidindo-se o mérito para aquele caso individual. Ou seja, uma situação muito similar, como adiantado, ao que ocorre, na prática, com o recurso extraordinário. Seria melhor que a lei regulamentadora cumprisse melhor o seu papel e especificasse mais, deixando menos margem para criatividades, regimentos e resoluções...

Uma outra hipótese que merece destaque é a existência da relevância quando demonstrada a divergência do acórdão recorrido com outra decisão de outro tribunal (inclusive do STJ). Ou seja, o famoso e velho dissidio jurisprudencial que não apenas é hipótese de cabimento do recurso especial como também foi eleito, pelo texto constitucional, como hipótese de relevância. Mais uma vez, é importante que não se permita criar uma presunção relativa - mais uma vez, a terrível expressão - nesta hipótese (como lamentavelmente constou da regulamentação que agora surge).

Assim, todo o recurso especial que se enquadre na hipótese de divergência jurisprudencial terá relevância para ser julgado, se preenchido, obviamente, os seus demais requisitos de admissibilidade. Porém, não significa dizer que terá o condão de formar um padrão decisório, podendo-se limitar exclusivamente ao caso (relevância individual). Neste ponto, é importante não esquecer que foi previsto como competência/dever do STJ a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, e a melhor forma para isso ocorrer é justamente a hipótese do recurso especial fundado na alínea "c" do art. 105, III da CF/88. Ora, não se pode admitir que a Corte Superior possa abdicar de enfrentar situações divergentes de interpretação da lei se isto é razão fundante da sua existência, prevista na Carta Magna. Não por outra razão, de forma acertada, a previsão constitucional da relevância asseverou que existirá (e não que se presumirá) a relevância e que deve o recurso escapar de mais esse filtro para seguir adiante, de modo a promover a pacificação e a segurança jurídica.

Por fim, não poderia deixar de expressar a mais profunda indignação quanto ao inserido nas hipóteses de cabimento da reclamação para preservação dos padrões decisórios. Agora, o art. 988, V do CPC ganha um novo inciso com uma lamentável redação que preanuncia que em "casos excepcionais" se permitirá a reclamação para preservação dos precedentes vinculantes decorrentes da relevância do recurso especial. A redação é capaz de dar um péssimo exemplo, incentivando insegurança jurídica e a resistência (infelizmente presente) e inconcebível do julgador que pretende ignorar os precedentes vinculantes.

Em termos aberrantes, a nova redação está em alinho com uma infeliz "jurisprudência" que se formou no STJ, para, numa interpretação contra legem, impedir o uso da reclamação em face de precedentes decorrentes de recursos repetitivos. Como apenas em casos excepcionais (assim redigido no dispositivo legal) será admitida uma reclamação se a excepcionalidade deveria ser justamente algum órgão (inclusive o do próprio formador do precedente) desrespeitar um padrão decisório vinculante? A excepcionalidade deveria ser justamente quando (e se) um órgão o desrespeitasse, devendo caber não simplesmente um remédio jurisdicional, mas também uma sanção disciplinar. É inacreditável que se tolere o desrespeito a um precedente vinculante firmado. É paradoxal. É esvaziar o sentido da sua existência. Dizer que é admitida a reclamação para preservação da aplicação do precedente vinculante, somente em casos excepcionais, é fomentar a insegurança jurídica e criar uma barreira para o progresso e para o entendimento que o Judiciário não pode ser considerado uma torre de babel.

Agora é atentarmos para o que virá da interpretação do texto. Mas, de início, ele veio e não esclareceu. Incidiu nos mesmos erros da positivação da repercussão geral tentando ser espelho de algo que não é. Problemas que surgirão e que serão resolvidos nem sempre na melhor arena. Seguimos.