Contaminação do sistema CBS/IBS para os setores de energia, telecomunicações, tecnologia e infraestrutura pela "Maldição do Path Depencece"

Path dependence — dependência de trajetória — é o fenômeno pelo qual escolhas normativas passadas, mesmo ineficientes, condicionam e restringem a mudança institucional futura. Douglass North mostrou que instituições geram increasing returns de conformidade: quanto mais atores internalizam uma gramática jurídica, maior o custo de revertê-la. Paul David batizou o efeito de "QWERTY institucional" — soluções subótimas sobrevivem não por serem melhores, mas por serem as primeiras a se consolidar.

1. O precedente histórico: O Convênio ICM 66/88

No passado do direito tributário brasileiro, a maldição tem exemplo, nome e data: Convênio ICM 66/88. A Constituição de 1988 prometeu, no art. 155, §2º, I, não cumulatividade plena ao ICMS. Sem lei complementar, o ADCT (art. 34, §8º) autorizou os Estados a disciplinar a matéria provisoriamente por convênio. O ato, hierarquicamente inadequado para tarefa constituinte, tornou-se matriz semântica definitiva: suas vedações de crédito migraram para as leis estaduais e, depois, para a própria Lei Kandir, que deveria corrigir o vício e, em vez disso, o ratificou.

A reforma da EC 132/2023 representa a ruptura da atual tributação setorial. Surge como marco zero constitucional, que impõe novo fundamento de validade para a regulação de todos os setores da economia. A nova atmosfera constitucional determina o império da lei, a igualdade entre todos os setores, a neutralidade, a não cumulatividade, a simplicidade para o contribuinte e a transparência ao consumidor-eleitor.

É triste verificar que a instituição, a regulamentação e o debate do novo Sistema CBS/IBS, não obstante seus méritos, encontram-se gravemente contaminados pelo passado, capturados pelo silencioso fenômeno da "Maldição do Path Dependence". Agentes públicos e privados caminham de mãos dadas para o passado, buscando desesperadamente soluções no tempo histórico, social e constitucional errado, arrastando correntes e carcaças regulamentares do sistema anterior. A ruptura constitucional exige recriação; não admite subsunção do antigo ao novo.

A psicanálise e a filosofia ajudam a compreender o fenômeno. Freud diria que o velho sistema, embora condenado, resiste no inconsciente institucional: o eu não é senhor em sua própria casa. Wittgenstein completaria: os limites da minha linguagem são os limites do meu mundo — quem descreve a CBS e o IBS com o vocabulário mental do ICMS constrói o mundo novo com as paredes da velha prisão. E Carol Dweck, em Mindset, fecha o diagnóstico: a mentalidade fixa diz que o Brasil sempre tributou assim e que o contencioso é inevitável; a mentalidade de crescimento pergunta o que ainda não funciona e qual correção permite avançar.

O novo dever-ser da EC 132/23 impõe-se e revoga o ser do passado. Como Hume¹ advertiu: De enunciados sobre o que é não se extrai aquilo que deve ser. O direito não fotografa o presente; prescreve um futuro.

2. Captura e econmtaminação da regulamentação e no debate público e privado no setor de energia e combustíveis

O setor de energia e combustíveis é o laboratório dessa disputa de gramáticas. As patologias que hoje disseminam angústia setorial são numerosas: o petróleo bruto ficou em regime específico, sem mecanismo equivalente de alívio ao fluxo de caixa, enquanto gasolina, diesel, GLP, etanol e biodiesel seguem em incidência monofásica; falta mecanismo equivalente ao diferimento do ICMS no petróleo destinado a refino; a nafta petroquímica obteve suspensão condicionada, criando assimetria entre insumos; e o Imposto Seletivo atinge o petróleo como bem mineral, incidindo uma única vez, sem crédito, podendo tornar o refino nacional menos competitivo que o derivado importado.

O setor de combustíveis é vítima de sua própria peculiaridade histórica: é, no atual ICMS, o único setor com tributação no destino e alíquotas fixas nacionais. Essa condição ensejou dispositivos complexos na Constituição e na Lei Kandir, que outorgaram ao Confaz amplos poderes para tratar da matéria por convênio infralegal — sem debate público, sem transparência e sem controle social. A partir do Convênio ICMS 199/22² (com 88 mil toques), contei nove convênios até o de nº 39/2026, que, só nesse intervalo, foram alterados por outros 35 convênios, criando regimes diferenciados para os múltiplos derivados, além da normatização criativa dos 27 Estados.

A solução institucional. A EC 132/2023 antecipa a morte do velho ICMS, sepultando na mesma cova suas leis, regulamentos, portarias e respectivos convênios do Confaz. A EC 132 revoga, na prática, a lógica da EC 18/1965³, instalando nova atmosfera em que a alíquota-padrão e a legalidade imperam. Para isso temos uma única lei complementar, um único regulamento, alíquota-padrão única e não cumulatividade plena. O sistema CBS/IBS incide sobre o consumo: é o fim da tributação setorial. A substituição tributária acabou: Nas operações B2B, o crédito é do contribuinte adquirente, e a apuração é feita pelo Fisco.

Os problemas apontados não têm razão de existir na nova ordem do sistema CBS/IBS. A solução é simples e institucional: o sistema mudou, mas os dispositivos regulamentares ainda repetem a antiga gramática, como sintoma da maldição. O caminho institucional é corrigi-los mediante ajustes aos respectivos dispositivos da LC 214/25, pela autoridade competente — o Congresso Nacional. O Brasil mudou. E precisa de energia.

3. Telecomunicações: A Maldição do Path Dependence

Há evidências concretas de que a regulamentação do sistema CBS, IBS e Seletivo, no setor de telecomunicações, foi capturada pela mesma força que já contaminou outros setores da economia: A maldição do path dependence. Este capítulo enumera esses indícios em quatro planos de atuação normativa — o debate técnico, a legislação complementar, a regulamentação infralegal e os atos conjuntos entre o Comitê Gestor do IBS e a Receita Federal.

Telecomunicações foi o setor mais singularizado pelo velho sistema: nenhum setor da economia carrega herança tão pesada quanto telecomunicações. O art. 155, II, da CF/88⁴ definia o ICMS por um fato gerador estreito e específico — "prestação de serviço de comunicação" —, distinto da circulação de mercadorias e alheio à lógica de consumo geral que hoje estrutura o IBS/CBS. Essa singularização produziu décadas de litígio sobre o que é comunicação e o que é mero serviço de valor adicionado (SVA)⁵, sujeito a regime tributário diverso, além de alíquotas de ICMS historicamente entre as mais altas do país — muitos Estados tributavam telecomunicações, ao lado de energia elétrica e combustíveis, em patamares próximos de 25% a 35%. A EC 132/23 prometeu extinguir essa segmentação, unificando telecom sob a base ampla e neutra de "operação com bem ou serviço".

Indícios da maldição no no plano do debate. A dicotomia comunicação/valor adicionado, construída sob o art. 61 da lei geral de telecomunicações⁶, continua orienntando a discussão técnica sobre o novo sistema, em vez de partir do critério unificado da reforma.

Na legislação. Telecom permanece na lista de bens essenciais com devolução ampliada de cashback, ao lado de energia elétrica, água e esgoto. O art. 413 da LC 214/25⁷ exclui energia elétrica e telecomunicações da incidência do Imposto Seletivo, mas os mantém fora da isenção geral de IS nas exportações — herdando a presunção do velho ICMS-comunicação de que telecom é, por definição, consumo doméstico que jamais se exporta. E optou-se por adaptar a NFCom⁸ — documento fiscal criado sob o paradigma do ICMS-comunicação — em vez de migrar o setor ao modelo declaratório unificado da reforma.

Na regulamentação infralegal. A resolução CGIBS 6/26⁹ e o decreto 12.955/26 tratam do setor separadamente, sujeitos à mesma harmonização fotográfica da portaria conjunta MF/CGIBS 7/2026¹⁰: Reconciliação pontual, sem trava jurídica contra divergência futura entre os dois regulamentos.

Nos atos conjuntos CGIBS/Receita Federal. O ajuste SINIEF 25/25¹¹ prorroga, mediante regime especial estadual, a obrigatoriedade da NFCom até 1º de agosto de 2026, perpetuando a convivência entre a lógica declaratória do sistema antigo e a do novo. Não há, até o momento, ato conjunto que delimite de forma unificada o conceito de telecomunicações para fins de exclusão do Imposto Seletivo e de cashback ampliado.

Diagnóstico e proposta instititucional. O diagnóstico normoscópico é estrutural, não redacional: a prevenção do path dependence exige vigilância contínua sobre os atos infralegais que definem, na prática, o sentido operacional da reforma para cada setor. Sem essa vigilância, o setor de telecomunicações corre o risco de repetir, em 2033, o mesmo diagnóstico que hoje fazemos sobre 1988: uma promessa constitucional de neutralidade capturada, na prática, pela gramática do sistema que deveria ter sido superado.

3. Tecnologia e a Maldição do Path Dependence

Há evidências concretas de que a regulamentação do sistema CBS, IBS e Seletivo, no setor de tecnologia, também foi capturada pela maldição do path dependence. Este capítulo enumera esses indícios nos mesmos quatro planos de atuação normativa.

Tecnologia: O setor mais judicializado pela dicotomia mercadoria/serviço. Nenhum setor foi mais marcado pelo conflito de competência entre Estados e municípios do que tecnologia. O item 1.05 da lista anexa à LC 116/03¹² submeteu ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, enquanto o Confaz, por meio do Convênio ICMS 106/17¹³, tentou alcançar também pelo ICMS as operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por transferência eletrônica de dados. O STF¹⁴, ao julgar a matéria, fixou que incide ISS sobre operações com software, padronizado ou não — mas o conflito de fundo, entre a lógica de mercadoria e a lógica de serviço, jamais foi verdadeiramente superado, apenas deslocado. A criação do IBS resolve exatamente esse conflito histórico, unificando a base de tributação sob o conceito amplo de operação com bem ou serviço.

Indícios da maldição, no plano do debate, o mercado ainda discute se determinada solução digital é "bem" ou "serviço" para fins de IBS/CBS, repetindo o vocabulário do conflito ICMS/ISS, em vez de aplicar o critério amplo e unificado que a reforma consagrou.

Na legislação. O indício mais grave é a assimetria remanescente entre hardware e serviços de tecnologia. A extinção do IPI e a alíquota unificada reduzem substancialmente a carga sobre a indústria de equipamentos — estudos setoriais apontam queda da carga efetiva de cerca de 33,9% para 10,6% no hardware —, mas as prestadoras de serviços de tecnologia enfrentam elevação da carga nominal, de aproximadamente 11% para 26,5%¹⁵, sem contrapartida proporcional de créditos, dado o peso da folha de pagamento em sua estrutura de custos.

Na regulamentação infralegal. A Receita Federal e o Comitê Gestor do IBS, por meio do ato conjunto RFB/CGIBS 1/25¹⁶, optaram por adequar os documentos fiscais eletrônicos já existentes — NF-e para bens físicos, NFS-e para serviços — em vez de criar um leiaute único e nacional para operações de tecnologia. Empresas de tecnologia continuam reféns de milhares de sistemas municipais de NFS-e, apesar de o IBS já ser, desde a Constituição, um tributo nacionalmente uniforme.

Nos atos conjuntos entre CGIBS e Receita Federal, a mesma lógica de adequação, e não de substituição, prevalece: os leiautes de notas técnicas específicas ainda preservam a fronteira física entre "nota de produto" e "nota de serviço" que decorre do antigo ISS/ICMS, reproduzindo administrativamente a fronteira que a Constituição eliminou.

Diagnóstico e proposta. A prevenção do path dependence, no caso de tecnologia, exige unificar definitivamente a infraestrutura declaratória — documento fiscal único, neutro quanto à natureza física, imaterial ou digital da operação — e revisitar a assimetria de crédito entre operações intensivas em capital e operações intensivas em mão de obra, sob pena de a reforma penalizar estruturalmente o setor que mais gera empregos qualificados no país.

4. Infraestrutura: A Maldição do Path Dependence

Também, há evidências concretas de que a regulamentação do sistema CBS, IBS e Seletivo, no setor de infraestrutura, também foi capturada pela maldição do path dependence. Este capítulo enumera esses indícios nos mesmos quatro planos de atuação normativa.

Infraestrutura: O setor mais dependente do tempo. Nenhum setor migra para o novo sistema tão lentamente quanto infraestrutura. Rodovias, saneamento, energia e portos operam sob contratos de concessão e PPPs de trinta, quarenta anos, precificados sob premissas tributárias do sistema antigo. Os arts. 373 a 377 da LC 214/25¹⁷ instituem um microssistema de reequilíbrio contratual, e o art. 374¹⁸ assegura reajuste sempre que comprovada alteração da carga tributária efetiva. É um desenho sofisticado — mas o desenho, por si só, não impede que a velha gramática tributária sobreviva disfarçada dentro do procedimento que deveria enterrá-la.

Indícios concreto da maldição, no plano do debate. O setor ainda enquadra a reforma tributária como "álea econômica extraordinária" do regime concessório de 1995 — o art. 9º, §3º, da lei 8.987/95¹⁹, pensado para eventos fortuitos e imprevisíveis. É o que fez o parecer 00249/2025/PF-ANTT/PGF/AGU²⁰ ao qualificar a mudança tributária dentro dessa categoria — quando, na verdade, a reforma foi gestada, debatida e aprovada ao longo de mais de uma década.

Na legislação. O art. 374 exige que cada setor compare, ano após ano, sua carga tributária efetiva sob o sistema antigo com a carga sob IBS/CBS — obrigando concessionárias e reguladores a manter viva, por décadas, a memória contábil de um sistema que a Constituição já sepultou. O saneamento básico ficou fora do regime de redução de 60% concedido a saúde e educação²¹, apesar de sua natureza de serviço público essencial. E o cashback de água e esgoto²² alcança apenas quem já está conectado à rede, sem contrapartida para investimento em expansão.

Na regulamentação infralegal. A resolução CGIBS 6/26 e o decreto 12.955/26 tratam separadamente do IBS e da CBS, sujeitos à mesma harmonização fotográfica da portaria conjunta MF/CGIBS 7/26. Para infraestrutura, isso significa que o cálculo da carga tributária efetiva do art. 374 pode divergir, ao longo dos próximos anos, conforme a interpretação do CGIBS e da Receita Federal.

Nos atos conjuntos entre CGIBS e Receita Federal, falta, até o momento, metodologia unificada e pública para o cálculo da carga tributária efetiva de que trata o art. 374, aplicável a todos os setores de infraestrutura. Cada concessionária negocia isoladamente com seu poder concedente e seu órgão regulador setorial, reproduzindo a mesma fragmentação regulatória, convênio a convênio, que caracterizou o velho sistema de ICMS estadual.

Diagnóstico e proposta. A prevenção do path dependence, no caso de infraestrutura, exige que CGIBS e Receita Federal publiquem, em ato conjunto, uma metodologia única, pública e uniforme para o cálculo da carga tributária efetiva do art. 374 — evitando que cada concessionária, em cada setor, tenha de reconstruir individualmente essa conta. Sem essa vigilância, o setor de infraestrutura corre o risco de gastar a próxima década recalculando, contrato por contrato, a carga tributária de um sistema que a Constituição já declarou extinto.

5. Conclusão final e redesign de correção junto ao Congresso Nacional

Os quatro capítulos deste dossiê descrevem o mesmo fenômeno em roupagens setoriais distintas: Energia e combustíveis, telecomunicações, tecnologia e infraestrutura carregam, cada um a seu modo, fragmentos do sistema tributário que a EC 132/23 pretendeu extinguir. O padrão se repete porque a causa é a mesma — sistemas normativos não se corrigem por proclamação constitucional; corrigem-se pela vigilância contínua sobre a fonte que, a cada nova norma infralegal, decide o sentido operacional da reforma. Cabe ao Congresso Nacional, ao Comitê Gestor do IBS e à Receita Federal — ouvido o setor produtivo — a tarefa de identificar e corrigir, um a um, os resíduos regulatórios do sistema extinto, antes que a exceção infralegal se torne, como em 1988, a nova regra.

O diagnóstico é grave, mas a doença tem cura — e a cura tem endereço. Não está nos tribunais, onde o velho sistema aprendeu a sobreviver por liminares. Não está nos regulamentos, onde a gramática antiga se esconde sob sigla nova. Está no Congresso Nacional, casa da soberania popular e autoridade competente para ajustar a LC 214/25 e devolver à reforma a pureza do seu desenho constitucional.

O path dependence não é fatalidade: é escolha. Escolhemos repetir 1988 ou escolhemos honrar 2023. Escolhemos arrastar as correntes do Convênio 66/88 ou escolhemos cortá-las de uma vez. Os dispositivos contaminados da LC 214/25 são inconstitucionais por infidelidade ao marco zero da EC 132/23 — mas não devem ser objeto de contencioso. O caminho é legislativo, republicano e transparente: emendar, corrigir, depurar. Dispositivo por dispositivo. Setor por setor.

A reforma tributária não foi outorgada por tecnocratas nem concedida por governos: Foi construída ao longo de décadas pela sociedade civil, pela academia, pelo setor produtivo e pelo Parlamento. Nasceu de baixo para cima. Por isso mesmo, sua defesa não pode ser terceirizada — nem ao Fisco, nem aos tribunais, nem ao acaso. Cada resíduo do sistema antigo que sobrevive na regulamentação é um pedaço da nossa soberania fiscal deixado no passado.

O Brasil mudou. O sistema mudou. Falta a mentalidade mudar — e ela mudará, porque desta vez o dever-ser tem dono: o cidadão-contribuinte-eleitor, titular último do ônus e da esperança.

Afinal, A NOSSA REFORMA TRIBUTÁRIA É NOSSA.

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