A boa-fé objetiva no contrato de franquia e a contribuição do direito brasileiro

Tenho acompanhado, na minha atuação com estruturação de franquias, o modo como a boa-fé vem assumindo protagonismo no debate internacional sobre franchising. Chamou-me a atenção, recentemente, um capítulo da publicação Lexology In-Depth: Franchise Law dedicado justamente a comparar como as tradições de civil law e de common law têm imposto ao franqueador um dever de boa-fé, com o propósito de reequilibrar uma relação estruturalmente assimétrica, aquela em que uma parte redige o contrato e a outra apenas adere. A análise é rigorosa, e se apoia sobretudo na jurisprudência canadense, de Bhasin v. Hrynew (2014), que reconheceu a boa-fé como "princípio organizador" dos contratos de common law, a Dunkin’ Brands v. Bertico (2015), em que se responsabilizou o franqueador por não proteger a marca diante da concorrência.

Terminei a leitura, porém, com uma inquietação. O estudo descreve como emergente um debate que, no direito brasileiro, considero há muito superado. E é exatamente aí que enxergo uma contribuição que nós, que atuamos sob a tradição de civil law brasileira, temos a oferecer a essa conversa. No Brasil, a boa-fé objetiva não é um dever que os tribunais "começam a reconhecer" caso a caso. Ela é norma cogente, cláusula geral e ponto de partida de toda relação contratual. Proponho, neste artigo, situar o contrato de franquia dentro dessa moldura e extrair daí algumas advertências práticas ao franqueador que pretende operar no país.

A boa-fé objetiva como regra de partida, e não como conquista jurisprudencial

O art. 422 do CC é categórico ao dispor que os contratantes são obrigados a guardar, tanto na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Não se trata, aqui, da boa-fé subjetiva, aquele estado psicológico de quem ignora vício ou obstáculo. Trata-se da boa-fé objetiva, standard de conduta leal e cooperativa, aferível independentemente da intenção do agente.

A construção dogmática desse conceito no Brasil deve muito a Clóvis do Couto e Silva, que, em "A obrigação como processo", ensinou a compreender o vínculo obrigacional não como um instante estático de prestação e contraprestação, mas como um processo dinâmico e polarizado por sua finalidade, do qual irradiam deveres que a lei e o próprio contrato não precisam enunciar de modo expresso. Judith Martins-Costa, em "A boa-fé no direito privado", sistematizou entre nós as funções dessa cláusula geral, e é a partir dela que costumo organizar o raciocínio. São três as funções, e todas as três incidem com força sobre o contrato de franquia.

A primeira é a função interpretativa, hoje positivada também no art. 113, segundo o qual o negócio jurídico se interpreta conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. O contrato de franquia não se lê apenas por sua literalidade, mas à luz da finalidade econômica comum e dos padrões de lealdade que se esperam de uma rede.

A segunda, e a mais rica para o nosso tema, é a função integrativa, criadora dos chamados deveres anexos ou laterais, deveres de informação, de cooperação, de lealdade e de proteção, exigíveis ainda que o contrato silencie a respeito. A doutrina de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, forjada também em sua passagem pelo STJ, é firme nesse sentido, e o Conselho da Justiça Federal cristalizou o entendimento no enunciado 24 das jornadas de Direito Civil, ao afirmar que a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. O enunciado 26, no mesmo espírito, autoriza o juiz a interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva.

A terceira é a função limitadora, ou de controle, ancorada no art. 187, que qualifica como ilícito o exercício de um direito que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim econômico e social. É desse fundamento que derivam figuras que António Menezes Cordeiro, em obra que se tornou referência obrigatória entre nós, sistematizou a partir do direito europeu, e que nossos tribunais hoje aplicam com naturalidade, a vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a supressio, a surrectio e o tu quoque. O enunciado 362 do CJF vincula expressamente a vedação do comportamento contraditório aos arts. 187 e 422, o que confirma a solidez desse arsenal no direito positivo.

A aplicação da boa-fé ao contrato de franquia

Quando transporto esse quadro para a franquia, percebo que os deveres que a doutrina estrangeira apresenta como fruto de recente construção pretoriana encontram, entre nós, assento normativo direto e, em boa medida, positivado.

O dever de informar na fase pré-contratual é o exemplo mais eloquente. No capítulo do Lexology, ele aparece como decorrência da boa-fé. No Brasil, é simultaneamente princípio e regra expressa. A lei 13.966/19, que rege o sistema de franquia empresarial, exige a entrega da Circular de Oferta de franquia com antecedência mínima de dez dias da assinatura do contrato ou do pré-contrato, ou ainda do pagamento de qualquer taxa. A omissão ou o vício da COF autoriza o franqueado a arguir a anulabilidade do contrato e a reclamar a devolução das quantias já pagas, devidamente corrigidas, sem prejuízo de perdas e danos. O que em outros ordenamentos é dever implícito, aqui é dever de disclosure com sanção legal definida. Paula Forgioni, em sua "teoria geral dos contratos empresariais", demonstra com precisão como a assimetria informacional é o problema central desses contratos de longa duração, e como a boa-fé opera para corrigi-la.

Os deveres de cooperação, de assistência técnica e comercial e de proteção da marca e da rede, reconhecidos no direito canadense em precedentes como Provigo e o já citado Dunkin’ Brands v. Bertico, traduzem, na terminologia brasileira, exatamente a função integrativa da boa-fé. Sustento que um tribunal brasileiro chegaria ao resultado desses julgados sem qualquer necessidade de inovação dogmática. Bastaria aplicar os deveres anexos que a boa-fé objetiva já impõe ao franqueador, detentor do know-how e da posição de coordenação da rede. Fábio Ulhoa Coelho, ao tratar da franquia em seu "Curso de Direito Comercial", e Adalberto Simão Filho, em obra específica sobre o tema, situam a assistência continuada como elemento típico e inafastável do contrato, não como liberalidade.

Três advertências ao franqueador estrangeiro

Da minha experiência assessorando franqueadores estrangeiros que chegam ao Brasil, três pontos costumam surpreendê-los, e valem registro.

O primeiro, e o mais importante, é que no Brasil não se contrata para fora da boa-fé. Diferentemente do implied term do common law, que, como o próprio capítulo do Lexology reconhece, pode em certos casos ser afastado por redação contratual clara, a boa-fé objetiva brasileira é norma de ordem pública, insuscetível de renúncia ou exclusão convencional. Uma cláusula bem redigida delimita o que a boa-fé exige naquele contexto concreto, mas não desliga o dever. Teresa Negreiros, em "Teoria do Contrato: novos paradigmas", situa esse deslocamento dentro da funcionalização do contrato à luz da Constituição, e é uma leitura que recomendo a quem pretende compreender o rigor do sistema.

O segundo é que o contrato de franquia é usualmente qualificado como contrato de adesão, e o art. 423 do CC determina que as cláusulas ambíguas ou contraditórias sejam interpretadas contra o estipulante, isto é, contra o franqueador que as redigiu. A padronização das cláusulas, longe de ser escudo, converte a ambiguidade em passivo. Costumo dizer aos meus clientes que, no Brasil, a clareza contratual não é apenas boa técnica, é estratégia de mitigação de risco.

O terceiro, menos intuitivo para o observador estrangeiro, diz respeito ao CDC. O STJ tem reiterado que, em regra, o CDC não rege a relação entre franqueador e franqueado, por não se configurar relação de consumo, na medida em que o franqueado não é destinatário final, mas empresário que adquire o modelo de negócio para explorá-lo economicamente. Franqueadores estrangeiros por vezes presumem que o famoso regime protetivo consumerista brasileiro incidirá sobre a rede, e não é o caso. A proteção do franqueado não vem do CDC, mas da boa-fé objetiva e da lei de franquia, arcabouço robusto o bastante para que a inaplicabilidade do Código consumerista raramente socorra o franqueador que age deslealmente.

Crise econômica e renegociação: A mesma conclusão, por outra porta

O capítulo estrangeiro encerra examinando como a pandemia e a escalada tarifária testam o dever de boa-fé, empurrando franqueadores à comunicação proativa e à renegociação. Observo que o direito brasileiro chega ao mesmo destino por caminho próprio. Os arts. 478 a 480 do CC positivam a resolução, ou a revisão, do contrato por onerosidade excessiva, quando acontecimentos extraordinários e imprevisíveis rompem o equilíbrio econômico do negócio de execução continuada. Numa rede de franquias atingida por choques cambiais ou de cadeia de suprimentos, o franqueador que se recusa sequer a dialogar sobre a revisão não está apenas sendo comercialmente rígido. Está se expondo sob o duplo fundamento do dever anexo de cooperação e da teoria da imprevisão. A renegociação, nesse cenário, deixa de ser gesto de boa vontade e passa a ser gestão de risco jurídico.

Uma convergência que interessa a quem estrutura operações transfronteiriças

Para o franqueador norte-americano que avalia o mercado brasileiro, o segundo maior das Américas, com faturamento setorial superior a R$ 300 bilhões, a lição que procuro transmitir não é a de que o Brasil seja mais arriscado. É a de que o Brasil antecipa, como norma cogente, obrigações que o common law ainda descobre caso a caso, e recompensa quem as incorpora desde o desenho da operação. Uma COF que efetivamente informe, um contrato pensado para o crivo do contrato de adesão, uma rotina de suporte e de comunicação que torne o histórico de boa-fé autoevidente. Feito isso, a boa-fé objetiva deixa de ser passivo oculto e passa a ser aquilo que sempre foi vocacionada a ser, a base de confiança que permite a uma rede de franquias, de fato, escalar entre países.

A boa-fé é, ao fim, o terreno em que o mundo do franchising de civil law e o de common law silenciosamente convergem. Tenho convicção de que prosperarão, no plano internacional, os franqueadores que deixarem de tratá-la como peculiaridade de jurisdição e passarem a tratá-la como o próprio sistema operacional de suas redes.

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Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo.

Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado.

António Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior, obras sobre boa-fé e extinção dos contratos.

Paula A. Forgioni, Teoria Geral dos Contratos Empresariais.

Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial.

Adalberto Simão Filho, obra sobre franchising.

Teresa Negreiros, Teoria do Contrato: novos paradigmas.

Código Civil: arts. 113, 187, 422, 423 e 478 a 480.

Lei 13.966/19 (Lei de Franquia): COF, prazo de dez dias, anulabilidade e restituição.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF: 24, 26 e 362 (confirmar redação vigente).

STJ: orientação de não incidência, em regra, do CDC na relação entre franqueador e franqueado (confirmar precedentes).

Capítulo estrangeiro: Lexology In-Depth: Franchise Law, ed. 13 (creditar autores e link). Casos: Bhasin v. Hrynew (2014 SCC); Dunkin’ Brands Canada v. Bertico (2015 QCCA); Provigo.