Cláusula de raio em shopping center: Uma questão controvertida

Poucas disposições do contrato de shopping center produzem tanta controvérsia quanto a cláusula de raio. Por ela, o lojista assume o compromisso de não instalar outra unidade da mesma marca dentro de determinada distância, contada a partir do terreno do empreendimento, durante a vigência da locação e, às vezes, por período posterior. Para o empreendedor, é instrumento de proteção do investimento e do tenant mix. Para o lojista, é uma restrição à liberdade de iniciativa. A resposta que a prática costuma oferecer, de que a cláusula é válida ou de que é abusiva, erra já na formulação da pergunta.

Convém, antes, separar figuras que costumam ser tratadas como sinônimos. A cláusula de raio adota critério puramente territorial, delimitando um perímetro dentro do qual o lojista não pode abrir nova loja. A cláusula de exclusividade dirigida indica nominalmente os empreendimentos concorrentes vedados, independentemente da distância. São espécies do mesmo gênero, as cláusulas de não competição, e é como tal que devem ser analisadas, com atenção aos limites de tempo, espaço e objeto.

O ponto que escapa a boa parte dos operadores é que a mesma cláusula é submetida a dois crivos distintos, com métodos e finalidades diferentes. No juízo cível, discute-se a relação entre locador e locatário, sob a lente da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos. No Conselho Administrativo de Defesa Econômica, discute-se o efeito da cláusula sobre o mercado, sob a lente da regra da razão (aquela que indica que qualquer limitação à concorrência deve responder a uma racionalidade econômica). Uma cláusula pode ser plenamente exigível entre as partes e, ainda assim, configurar infração à ordem econômica. O inverso também ocorre.

No primeiro plano, o STJ consolidou orientação favorável ao empreendedor. Ao julgar o REsp 1.535.727/RS, a 4ª turma assentou que a cláusula de raio inserida em contrato de locação de espaço em shopping center ou em normas gerais do empreendimento não é abusiva em si, pois o shopping constitui estrutura comercial híbrida e peculiar, na qual as cláusulas extravagantes servem para viabilizar o fim econômico do negócio. Registrou, ainda, que o controle judicial sobre cláusulas de contratos empresariais é restrito, diante da concretude da autonomia privada e da prevalência da livre iniciativa e do pacta sunt servanda.

O julgado não representa em absoluto um salvo-conduto. O que ali se decidiu foi que a cláusula não é abusiva em tese, o que é bem diferente de afirmar que qualquer cláusula de raio seja válida. A própria expressão empregada pelo tribunal remete à necessidade de exame concreto, ou seja, caso a caso.

O CADE, por sua vez, construiu parâmetros mais objetivos. A partir do processo administrativo 08012.009991/1998-82, cujo voto condutor destacou a necessidade de mensurar o grau de fechamento do mercado relevante, o órgão foi refinando a análise até chegar à metodologia apresentada no processo administrativo 08012.012740/2007-46. Em linhas gerais, cláusulas de até 2 km tendem a ser aceitas; acima de 5 km, tendem a ser reputadas ilícitas; entre esses limites, aplica-se a regra da razão, considerando densidade populacional da área, indícios de delimitação do raio com propósito de prejudicar concorrentes, investimentos realizados para tornar a região comercialmente atrativa e poder de mercado do empreendedor no perímetro definido.

Ao lado da extensão, dois outros vetores. O temporal, porque a cláusula existe para permitir a recuperação do investimento e não pode vigorar ad eternum, tendo o órgão fixado cinco anos como referência de razoabilidade, prazo idêntico ao admitido para cláusulas de não concorrência em atos de concentração. E o material, porque a restrição deve alcançar apenas a locatária, seus controladores e a marca efetivamente instalada no empreendimento, não se estendendo a sócios minoritários, a outras bandeiras do mesmo grupo ou a formatos comerciais distintos.

Esses parâmetros, contudo, não funcionam como tabela. Onde o empreendedor detém posição dominante no mercado relevante, medida pela capacidade de agir com independência em relação aos concorrentes e de praticar aluguéis superiores aos praticados na região, a mesma cláusula que seria tolerável passa a ser tratada como instrumento de fechamento artificial do mercado.

Na esfera cível, os tribunais têm invalidado cláusulas quando as particularidades do caso revelam desproporção. Ilustra bem a hipótese acórdão do TJ/SP que, embora reafirmando não haver abusividade pela mera existência da cláusula, reconheceu o excesso diante de vedação ao exercício de atividade semelhante em qualquer outro shopping center do Estado de São Paulo, durante a locação e por um ano após o término, limitando a eficácia da restrição ao período em que perdurou o contrato (apelação cível 1039668-49.2023.8.26.0100). O vício, ali, não estava na cláusula de raio como categoria, mas na indeterminação do perímetro e na extensão desmedida:

Locação comercial. "Shopping center". Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual com pedido cumulado de indenização por danos materiais. Cláusula de raio ou de exclusividade. Inexistência de abusividade pela mera existência de cláusula dessa natureza em contratos de locação de espaço comercial em "shopping center". Abusividade, no entanto, presente ante as particularidades do caso concreto. Proibição de exercer a mesma atividade empresarial ou semelhante durante o período de locação e um ano após o seu término "em qualquer outro Shopping Center no Estado de São Paulo". Raio indeterminado e demasiadamente extensivo. (...) (TJ/SP - Apelação Cível: 1039668-49.2023.8 .26.0100 São Paulo, Relator.: Arantes Theodoro, Data de Julgamento: 19/10/2023, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/10/2023) grifou-se.

Questão distinta e cada vez mais frequente é a utilização da cláusula como contrapartida negocial. A doutrina e as decisões do CADE já admitem a não competição como forma de proteger investimento do empreendedor, tipicamente veiculado por allowance (quando o empreendedor realiza os investimentos para a obra ou instalação da loja). A prática recente tem levado o mesmo raciocínio para as cartas de desconto, condicionando a manutenção do abatimento no aluguel ao respeito ao raio. O TJ/RJ validou arranjo desse tipo, em que o lojista negociou redução do aluguel e anuiu à ampliação do limite territorial, reconhecendo o inadimplemento e afastando a insurgência tardia com fundamento no venire contra factum proprium (apelação 0055692-83.2017.8.19.0001).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DISCUSSÃO ACERCA DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE OU CLÁUSULA DE RAIO. O SHOPPING CENTER, TEM CARACTERÍSTICAS PECULIARES, TENDO OS CONTRATOS FIRMADOS COM OS LOCATÁRIOS CLÁUSULAS EXTRAVAGANTES QUE VISAM MANTER O CENTRO COMERCIAL ATRATIVO AOS CONSUMIDORES, DE MODO A POSSIBILITAR O RETORNO ECONÔMICO PARA A ADMINISTRAÇÃO E PARA AS LOJAS ALI INSTALADAS. DESSE MODO, CIENTES DO OBJETIVO COMUM DE VIABILIZAÇÃO ECONÔMICA E ADMINISTRATIVA DO SHOPPING CENTER, AQUELES EMPRESÁRIOS INTERESSADOS NA LOCAÇÃO DO ESPAÇO, LIVREMENTE, ANUEM AOS TERMOS DA CONTRATAÇÃO. A CLÁUSULA DE RAIO, TAMBÉM DENOMINADA COMO CLÁUSULA TERRITORIAL, APENAS VISA EVITAR QUE O LOJISTA VENHA A EXERCER ATIVIDADE SIMILAR EM OUTRO LOCAL, DENTRO DE UM DETERMINADO RAIO FIXADO NO CONTRATO, QUE POSSA, A CRITÉRIO DOS INTERESSES COMUNS A ADMINISTRAÇÃO E AO CONJUNTO DE LOJISTAS, SER PREJUDICIAL AS VENDAS, TENTANDO ASSIM PREVENIR COMPORTAMENTO OPORTUNISTA DE LOJISTAS E VISANDO GARANTIR O RETORNO DO INVESTIMENTO. (...). RECURSO DESPROVIDO. (TJ/RJ - APELAÇÃO: 00556928320178190001, Relator.: Des(a). FABIO DUTRA, Data de Julgamento: 5/11/2019, 1ª CÂMARA CÍVEL) grifou-se.

O que se extrai desse panorama é que a cláusula de raio não comporta juízo binário. Ela é válida na exata medida em que for proporcional, e a proporcionalidade se afere pelo cruzamento entre extensão territorial, prazo, delimitação subjetiva, contrapartida oferecida e posição do empreendedor no mercado relevante.

Portanto, a cláusula é lícita, mas deve obedecer a uma racionalidade econômica e ser dotada de proporcionalidade, para que não haja ilícito concorrencial.