Embarque remoto de passageiros: O silêncio contraditório da ANAC

1. Delimitação do tema

O transporte aéreo de passageiros configura relação jurídica de consumo. A companhia aérea e o operador aeroportuário são fornecedores (art. 3º do CDC); o passageiro, destinatário final do serviço, é consumidor (art. 2º).

A densa regulação setorial — Código Brasileiro de Aeronáutica (lei 7.565/1986), Convenções de Varsóvia e de Montreal, resoluções da ANAC — não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor – CDC (lei 8.078/1990), do Código Civil e da perspectiva constitucional.

A convivência normativa se resolve pelo diálogo das fontes: A norma setorial detalha e operacionaliza; o CDC, lei principiológica de origem constitucional (arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF), estabelece o patamar mínimo e inafastável de proteção.¹

O presente artigo examina prática cotidiana dos aeroportos brasileiros: O embarque e o desembarque em posição remota, nos quais o passageiro, em vez de acessar a aeronave pela ponte de embarque (o finger), é conduzido de ônibus pelo pátio e sobe ou desce por escada.

Sustenta-se que a prática, tal como hoje conduzida — sem informação prévia, sem alternativa de escolha e sem repercussão no preço — viola deveres básicos impostos pelo CDC e revela incoerência da própria regulação setorial.

2. Isonomia nas relações de consumo: Por que o preço único é que viola a igualdade

A premissa que conduz o artigo é que a diferenciação de preços conforme as vantagens oferecidas ao passageiro é lícita e, em certa medida, desejável.

Apesar da resistência inicial de órgãos de defesa do consumidor, a resolução ANAC 400/16 consagrou o movimento de desagregação (unbundling) do serviço de transporte aéreo: A bagagem despachada deixou de estar embutida no preço de todos os bilhetes; a marcação de assento, o espaço adicional para as pernas e o embarque prioritário passaram a ser precificados em separado.

As refutações à possibilidade de diferença de preço não se sustentam. O direito básico previsto no art. 6º, II, do CDC — a igualdade nas contratações — transpõe para as relações de consumo o princípio da isonomia do art. 5º, caput, da Constituição Federal, em manifestação da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

O fornecedor não pode discriminar consumidores. O princípio, na clássica lição aristotélica, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais: A discriminação é lícita quando fundada em critério objetivo e razoável.² Muitas normas discriminam — positivamente — no próprio mercado de consumo: A proibição de venda de bebida alcoólica a menores, o tratamento preferencial a idosos, a vedação de reajuste de plano de saúde a partir dos 60 anos.

O debate sobre a diferenciação de preços conforme o meio de pagamento, pacificado pela lei 13.455/17, é ilustrativo. Antes da norma, sustentava-se que cobrar menos pelo pagamento à vista seria discriminatório.³

A interpretação desconsiderava a essência do princípio da isonomia. A venda por cartão de crédito tem custo maior para o fornecedor; a exigência de preço único não elimina esse custo, apenas o redistribui entre todos, em subsídio cruzado: Quem não tem cartão (em regra, pessoas de menor renda) paga mais caro para financiar quem tem. A equiparação forçada, aparentemente protetiva no plano individual, prejudica a coletividade de consumidores.

A mesma racionalidade se aplica a diversas outras áreas, inclusive ao transporte aéreo. A franquia obrigatória de bagagem era subsídio cruzado: Quem viajava só com bagagem de mão financiava quem despachava duas malas. Sua supressão, tão criticada e na linha de tendência internacional, procura dar densidade à isonomia.

Se a premissa está correta, é preciso levá-la às últimas consequências.

O acesso à aeronave por ponte de embarque ou por ônibus e escada constitui diferença objetiva de qualidade do serviço: Conforto, tempo, proteção contra intempéries, preservação da ordem de prioridade e, ressalte-se, segurança.

O preço único para serviços distintos é, de novo, subsídio cruzado. O passageiro do embarque remoto, que recebe serviço de qualidade inferior e menos seguro pelo mesmo valor, financia o conforto de quem embarca pela ponte.

A isonomia, corretamente compreendida, não tolera a equiparação. A regulação setorial, todavia, desagrega o serviço apenas no que interessa à receita do fornecedor e silencia quanto à diferença que interessa ao consumidor.

3. Dever de informação e liberdade de escolha

O art. 6º, II, do CDC reúne, no mesmo inciso, a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Os direitos se completam e ambos dependem de um terceiro: a informação adequada e clara sobre os diferentes serviços, com especificação correta de características, qualidade e preço (art. 6º, III).

Só escolhe bem quem foi bem informado. O art. 31 reforça: A oferta deve assegurar informações corretas, claras, precisas e ostensivas. E o art. 30 vincula o fornecedor ao conteúdo da oferta.

A forma de acesso à aeronave é característica relevante do serviço. O consumidor médio certamente a levaria em conta na comparação entre voos de preço equivalente. Sempre que a operação em posição remota for conhecida ou previsível⁴, a informação deve constar da oferta, no momento da compra. O ideal, em coerência com a lógica da resolução 400/16, seria facultar a escolha⁵: Voo com ponte ou voo com embarque remoto, com a correspondente diferença de preço.

A omissão dessa informação viola a transparência e o dever de informar do fornecedor; causa ao consumidor surpresa ao transferir, no portão de embarque, um ônus que ele não aceitou nem precificou.

4. Vício do serviço e abatimento proporcional do preço (art. 20 do CDC)

O serviço de menor qualidade confere ao consumidor o direito de redução do preço pago. O tema está no art. 20 do CDC, que disciplina os vícios de qualidade que tornam os serviços impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor.

Não se exige imprestabilidade do serviço: Basta a diminuição de valor. O embarque remoto diminui objetivamente o valor da prestação: menos conforto, mais tempo de solo, exposição a intempéries, frustração da prioridade de embarque legal ou contratual (cliente premium, gold etc.). A consequência jurídica é clara (art. 20, III): Abatimento proporcional do preço.

A própria prática comercial das companhias de cobrar mais caro para embarques prioritários é confissão de que qualquer comodidade adicional pode ser precificada. Se o embarque prioritário é mais caro, negar repercussão econômica à supressão da vantagem configura comportamento contraditório incompatível com a boa-fé objetiva.

Dentro dessa lógica, é inegável que o embarque remoto é serviço de qualidade inferior e, invariavelmente, com riscos principalmente para idosos e pessoas com menor mobilidade, como se destaca no item seguinte.

5. Fato do serviço: Acidente de consumo no embarque remoto (art. 14)

A questão não se esgota no plano do vício. O CDC determina que produtos e serviços não devem acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores (art. 8º). A lei qualifica como defeituoso o serviço que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar (art. 14, § 1º).

A escada de acesso à aeronave é estreita, íngreme. Além disso, tem que ser vencida com bagagem de mão e, por vezes, sob chuva. Representa risco concreto para idosos, gestantes, pessoas com deficiência e pessoas com mobilidade reduzida, ou seja, exatamente os titulares de prioridade legal de atendimento.

A própria ANAC, ainda que timidamente, reconhece que o embarque remoto é problemático. A resolução 280/13 determina que o embarque e o desembarque de passageiros que dependam de assistência com cadeira de rodas (categorias STCR, WCHS e WCHC) sejam realizados preferencialmente por pontes de embarque (art. 20), e impõe à companhia aérea o dever de informar tempestivamente ao operador aeroportuário a presença desses passageiros, justamente para fins de alocação de ponte (art. 21).

Em outras palavras: Para a própria agência reguladora, o embarque remoto deve ser evitado com relação aos passageiros mais vulneráveis. A admissão normativa é reveladora em três sentidos: 1) atesta que a modalidade impõe dificuldades e riscos; 2) reconhece que a ponte é o meio adequado e seguro de acesso à aeronave; 3) aponta que a alocação de posições é passível de planejamento e coordenação.

E se, no momento do embarque ou desembarque remoto, houver queda com dano à saúde ou à vida do passageiro? A hipótese desloca-se do vício para o fato do serviço: Acidente de consumo, regido pelo art. 14 do CDC.

A norma estabelece parâmetros para examinar o grau de segurança do serviço prestado. O serviço é considerado defeituoso "quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido".

A responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de culpa; só é afastada se o fornecedor provar a ocorrência de uma das excludentes taxativas do § 3º do art. 14.⁶

Recente e trágico episódio ocorrido no Aeroporto de Congonhas (São Paulo) demonstra que o risco não é acadêmico. A imprensa noticiou a queda fatal de uma passageira septuagenária na escada de desembarque.⁷ Escada de aeronave não é detalhe logístico e sim fonte de perigo para parcela significativa dos passageiros.

6. Solidariedade passiva entre companhia aérea e operador aeroportuário

Resta definir quem responde perante o passageiro. A alocação de posições no pátio é decisão do operador aeroportuário, tomada em coordenação com as companhias e influenciada por escolhas operacionais (malha, tipo de aeronave, atrasos em cascata). O consumidor não tem como identificar, em cada caso, a quem atribuir a operação remota. A solidariedade passiva traz a solução para essa dificuldade.

A solidariedade não se presume; decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). Nas relações de consumo, em análise sistemática, identificam-se quatro espécies de solidariedade passiva: 1) a decorrente de ato ilícito (arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º); 2) a automática (ex.: art. 18, caput); 3) a automática condicionada (art. 13); e 4) a decorrente da Teoria da Aparência.⁸

No plano das obrigações originárias e do vício do serviço, companhia aérea e operador aeroportuário atuam de forma conjunta e articulada. O operador aeroportuário é fornecedor diretamente remunerado pelo passageiro, pois a tarifa de embarque, embutida no preço do bilhete, remunera precisamente os serviços, equipamentos e instalações utilizados no embarque e no desembarque.

Na ótica do consumidor, a prestação é una: Compra-se o transporte que envolve o acesso físico à aeronave. A situação atrai a lógica da Teoria da Aparência: A atuação conjunta de fornecedores, com legítima expectativa de vínculo unitário, gera responsabilidade solidária tanto pelas obrigações principais quanto pelo dever de indenizar.

No plano do fato do serviço, ambos são fornecedores dos serviços prestados e respondem diretamente perante o consumidor. Como argumento adicional, é possível invocar a solidariedade decorrente do ato ilícito. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos respondem solidariamente (arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º).

No embarque remoto, o nexo causal — que é jurídico e não físico — é evidente: Um aloca a posição e opera a infraestrutura do pátio; o outro programa o voo, conduz o embarque e responde pela incolumidade do passageiro que transporta.

Acrescente-se, quanto à prova, que, no fato do serviço, a inversão do ônus é ope legis. Demonstrados o dano e sua relação com serviço defeituoso inerente ao embarque remoto, cabe ao fornecedor provar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º).

A solidariedade passiva foi instituída pelo CDC para facilitar o restabelecimento do direito do consumidor lesado. É essa a diretriz hermenêutica que decorre do art. 6º, VI a VIII, do CDC. Como consequência, cabe ao consumidor escolher qual ou quais fornecedores figurarão no polo passivo, o que afasta o provável jogo de empurra entre companhia e aeroporto.

Apesar do silêncio da ANAC com relação ao embarque remoto e suas consequências, o quadro jurídico delineado pelo CDC apresenta argumentos de sobra para amparar pretensões indenizatórias individuais e, no âmbito coletivo, servir de apoio para eventual ação civil pública.

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