Pacto marciano e a fronteira do pacto comissório: Realização de garantia por justo valor

Ementa

A vedação ao pacto comissório, prevista nos arts. 1.365 e 1.428 do CC, não esgota o debate sobre a realização de garantias diante do inadimplemento. Ao lado da cláusula proibida, a doutrina desenvolve a figura do pacto marciano, na qual a transferência do bem ao credor é admitida desde que precedida de avaliação por justo valor, feita por terceiro isento, com restituição do excedente ao devedor.

O presente artigo examina a origem dessa controvérsia, os dispositivos legais aplicáveis, a construção doutrinária, o enunciado 626 da VIII Jornada de Direito Civil e os limites das decisões judiciais que tangenciam o tema, distinguindo o que foi efetivamente decidido do que permanece em aberto, sem tratar o instituto como solução de validade universal.

1. Introdução

A questão jurídica central deste artigo pode ser formulada em uma única pergunta: em que condições a realização de uma garantia deixa de configurar apropriação automática do bem e passa a ser compreendida como mecanismo de satisfação do crédito baseado em justo valor e restituição do excedente?

A resposta não é binária. Entre a apropriação vedada pelo pacto comissório e a realização legítima da garantia existe uma zona intermediária, disciplinada mais pela doutrina e por enunciados interpretativos do que por texto legal expresso.

É nessa zona que se situa o chamado pacto marciano, figura que ganhou atenção crescente diante da modernização das garantias e da busca por soluções extrajudiciais de recuperação de crédito, mas cuja aplicação continua a exigir análise cuidadosa de cada estrutura contratual.

2. A vedação ao pacto comissório no CC

O pacto comissório é a cláusula que autoriza o credor a ficar diretamente com o bem dado em garantia caso a dívida não seja paga no vencimento. O CC o repele em dispositivos distintos, conforme a modalidade de garantia. O art. 1.365 declara nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia diante do inadimplemento, admitindo, após o vencimento e com anuência do credor, a dação do direito eventual à coisa em pagamento. O art. 1.428 estabelece regra equivalente para o penhor, a anticrese e a hipoteca, ressalvando, em seu parágrafo único, a possibilidade de o devedor dar a coisa em pagamento após o vencimento.

A ratio da proibição é dupla. De um lado, protege-se o devedor contra a perda de bem de valor superior à dívida. De outro, evita-se que o negócio de garantia sirva de disfarce para vantagens abusivas, inclusive juros usurários.

A vedação, contudo, não suprime toda forma de realização extrajudicial. O art. 1.364 impõe ao credor fiduciário, vencida e não paga a dívida, o dever de vender o bem, judicial ou extrajudicialmente, aplicar o preço ao crédito e entregar o saldo ao devedor. Os arts. 313 e 356, por sua vez, delimitam a dação em pagamento como negócio dependente de consentimento, já que o credor não é obrigado a receber prestação diversa da devida, ainda que mais valiosa.

Convém distinguir, desde já, cinco situações que o debate frequentemente confunde: a apropriação automática pactuada antes do inadimplemento, que é vedada; a dação em pagamento posterior ao vencimento, admitida mediante consentimento; a venda judicial ou extrajudicial do bem, prevista para a propriedade fiduciária; o procedimento contratual de avaliação e realização da garantia; e a transferência do bem por seu justo valor, com a correlata obrigação de restituir o excedente. É na articulação dessas figuras que o pacto marciano encontra seu espaço.

3. O pacto marciano como categoria doutrinária

O pacto marciano é descrito como o arranjo que permite ao credor, diante do inadimplemento, adjudicar o bem ou vendê-lo diretamente, desde que o valor seja fixado por terceiro isento e o excedente devolvido ao devedor. Distingue-se do comissório por dois traços estruturais: a avaliação por justo valor, subtraída ao arbítrio do credor, e a restituição do superfluum.

A tese de doutorado de Rodrigo Signori Grigolin, defendida na Faculdade de Direito da USP em 2025, sintetiza a distinção. O pacto comissório permite ao credor adquirir automaticamente a propriedade do bem no inadimplemento, ao passo que o pacto marciano admite a adjudicação ou a venda direta com base em preço justo arbitrado por terceiro isento de conflito, acompanhada da devolução do excedente. A mesma tese registra que o instituto é tido por lícito no Brasil, embora pouco conhecido, pouco utilizado e ainda não positivado de forma expressa, decorrendo sua aceitação de construção doutrinária e jurisprudencial alinhada à modernização das garantias, à desjudicialização e à eficiência na recuperação de crédito.

No mesmo sentido, Gisela Sampaio da Cruz Guedes e Aline de Miranda Valverde Terra assentam a distinção na submissão do bem a avaliação independente e na restituição ao devedor daquilo que exceder o valor da dívida, com a observação de que a avaliação deve ocorrer, em regra, após o inadimplemento, no momento patológico da relação. O dado temporal não é acessório. Uma avaliação anterior, cristalizada no próprio título, retira do terceiro avaliador a função de contrapeso e reaproxima o arranjo da lógica comissória, ainda que o excedente venha a ser restituído.

Essa construção alcançou sua expressão mais institucional no enunciado 626 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual, nas relações paritárias, a cláusula que autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo não afronta o art. 1.428 do CC. O enunciado condensa os dois elementos definidores do instituto e oferece âncora interpretativa relevante, sobretudo por afirmar a compatibilidade do arranjo com o dispositivo que veda o pacto comissório.

Três limites, contudo, delimitam seu alcance.

O primeiro é de natureza: o enunciado não é lei nem precedente judicial vinculante, mas orientação doutrinária qualificada, produzida em jornada de estudos, cujo peso é persuasivo.

O segundo é de pressuposto: o texto condiciona a conclusão à paridade entre as partes, requisito ausente em boa parte das relações contratuais, de modo que, em vínculos assimétricos, a mesma cláusula pode receber leitura mais restritiva.

O terceiro é de âmbito: o enunciado reporta-se expressamente ao art. 1.428, que disciplina penhor, anticrese e hipoteca. A extensão do raciocínio à propriedade fiduciária, regida pelo art. 1.365 e submetida ao dever de venda do art. 1.364, não vem nele afirmada.

O plano doutrinário, portanto, é internamente coerente e converge em torno dos mesmos requisitos. Sua autoridade, porém, é persuasiva, e não normativa. Daí a necessidade de examinar, em seguida, o que a jurisprudência efetivamente decidiu, e sobretudo o que ela ainda não teve ocasião de decidir.

4. A jurisprudência do STJ e os limites de sua interpretação

A invocação da jurisprudência do STJ nesse debate exige duas cautelas prévias. A primeira é de método: somente interessam as decisões em que a Corte enfrentou a substância da controvérsia, e não aquelas em que óbices processuais preservaram apenas a conclusão das instâncias ordinárias. A segunda é de objeto: o Tribunal não julga pacto marciano. Julga pacto comissório. Sua contribuição é delimitadora, no sentido de que, ao explicitar as razões pelas quais determinado arranjo configura ou não a cláusula vedada, fornece os critérios a partir dos quais a racionalidade marciana pode ser discutida.

No REsp 1.424.930/MT, acórdão da quarta turma, firmaram-se duas proposições. A primeira é conceitual: o pacto comissório é a cláusula que, em contratos simultâneos, permite ao credor ficar diretamente com o bem dado em garantia caso a dívida não seja paga no vencimento, hipótese qualificada como verdadeiro ato simulado. A segunda é funcional e costuma ser negligenciada: é nulo o compromisso de compra e venda que opere, na realidade, como instrumento para o credor obter o bem dado em garantia de mútuo inadimplido. A vedação alcança, portanto, o resultado, e não apenas a forma escolhida pelas partes.

O mesmo julgado é relevante pelo que afastou. A transferência foi validada porque os contratos não foram concomitantes, tendo o segundo instrumento sido celebrado quase um ano após o mútuo, e porque o contrato originário não continha cláusula prevendo que o imóvel passaria ao credor em caso de inadimplemento. A Corte acrescentou fundamento pouco explorado na literatura sobre o tema: a natureza alternativa das obrigações assumidas, que deixou ao devedor a livre escolha entre pagar o empréstimo ou alienar os bens oferecidos em garantia. A preservação de uma opção efetiva ao devedor, no momento patológico da relação, afasta o automatismo que caracteriza a cláusula comissória.

No AREsp 2.357.589/MT, a terceira turma enfrentou o dispositivo que mais se aproxima da lógica marciana no direito positivo. Assentou que o art. 1.428, parágrafo único, não institui direito potestativo do devedor de impor a dação, limitando-se a declarar lícita a cláusula que a permite após o vencimento, o que impede a configuração do pacto comissório vedado no caput, sem dispensar a anuência do credor. A dação em pagamento permanece negócio bilateral, na forma dos arts. 313 e 356, não estando o credor obrigado a receber prestação diversa da devida ainda que mais valiosa. Registre-se que a pretensão recursal foi rejeitada por alinhamento do acórdão recorrido à jurisprudência dominante da Corte, o que sugere orientação assentada, e não tese inaugural.

O REsp 475.040/MG, da terceira turma, comporta leitura mais reservada. A ementa registra que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que o pacto comissório não se limita às hipóteses expressamente previstas no art. 765 do CC de 1916, em posição distinta da que fora adotada pelo STF. O próprio acórdão, contudo, consigna que a divergência não repercutiu no caso concreto, porque a nulidade resultou da desproporção entre o valor do direito transferido em garantia e o valor do empréstimo, diferença representativa de juros usurários. Some-se que o recurso especial não foi conhecido. O julgado sustenta com segurança a censura à desproporção econômica, mas a afirmação sobre o alcance ampliado do conceito não constituiu a razão de decidir.

Cabe registrar o que esses julgados não examinaram. Em nenhum deles a Corte apreciou avaliação do bem por terceiro isento, metodologia de apuração de justo valor ou dever de restituição do excedente, que são precisamente os elementos definidores do pacto marciano. O que foi examinado foi a simultaneidade dos instrumentos, a existência de cláusula prévia de transferência, a bilateralidade da dação e a proporção econômica entre garantia e crédito.

A síntese, por isso, deve ser contida. Ao enfrentar diretamente a matéria, o STJ repele a apropriação automática, pré-pactuada, dissimulada ou desproporcional, e admite a transferência posterior quando ausente estipulação comissória prévia, preservada a escolha do devedor e presente causa econômica legítima.

Daí não decorre chancela do pacto marciano, nem afirmação de que a matéria esteja pacificada. Os requisitos que a doutrina reputa essenciais ao instituto permanecem, em larga medida, não testados na jurisprudência da Corte, o que recomenda cautela ao converter em tese jurisprudencial aquilo que ainda pertence ao plano doutrinário.

5. O fundamento normativo: A lógica do art. 1.364 e seus limites

Verificado que a jurisprudência do STJ não enfrenta os elementos definidores do instituto do Pacto Marciano, impõe-se perguntar onde ele encontra apoio no direito positivo.

A resposta usualmente oferecida está no art. 1.364. Vencida e não paga a dívida, o credor fiduciário deve vender a coisa a terceiros, aplicar o preço ao pagamento do crédito e entregar o saldo ao devedor. A norma já encerra a sequência que estrutura a racionalidade marciana: apura-se o valor, imputa-se à dívida, devolve-se o excedente. Nessa leitura, o pacto marciano não introduz lógica estranha ao sistema, mas generaliza solução que o Código já adota para a propriedade fiduciária.

A aproximação, contudo, não é integral, e esse aspecto costuma ser omitido. O art. 1.364 impõe a venda a terceiros, não a adjudicação pelo credor. É precisamente aí que o pacto marciano avança além do texto legal, ao admitir que o próprio credor fique com o bem, desde que o valor seja arbitrado por terceiro isento e o excedente restituído. A equivalência econômica é preservada, mas o mecanismo de mercado, que na venda opera como aferidor natural do preço, é substituído por um laudo.

Essa substituição explica por que a independência do avaliador e o momento da avaliação concentram especial atenção na literatura. Onde não há venda, o justo valor não é revelado pelo mercado, mas atribuído. É também o que confere sentido à advertência registrada pelo TJ/SP quanto ao dever de venda e à alienação por preço vil, a demonstrar que o regime fiduciário reage à subavaliação do bem ainda que o instrumento contratual preveja acerto de contas.

Daí a cautela metodológica que encerra o ponto. A avaliação independente e a restituição do excedente não são requisitos autossuficientes de validade. Um arranjo pode contemplá-los e ainda assim ser nulo se dissimular finalidade diversa, se produzir desproporção econômica ou se, na prática, operar como transferência automática sob a aparência de procedimento.

6. Requisitos e cautelas

A leitura conjunta das fontes permite fixar um conjunto de exigências e de riscos que condicionam a validade da estrutura. Quanto à avaliação, importam a independência efetiva de quem avalia, a metodologia empregada e o momento da apuração, com preferência pela avaliação posterior ao inadimplemento. Quanto ao acerto de contas, importam a apuração correta do saldo da obrigação garantida, a imputação do valor do bem à dívida, a restituição do excedente e o tratamento transparente da eventual insuficiência.

Três riscos exigem vigilância constante. O risco de simulação, presente em estruturas que dissimulam a garantia sob a aparência de compra e venda, retrovenda ou dação pré-pactuada. O risco de desproporção econômica, que pode contaminar o arranjo ainda que revestido de linguagem marciana. E a diferença, já explorada, entre prever um procedimento futuro de avaliação e determinar de antemão uma transferência automática, a primeira hipótese aproximando-se da racionalidade marciana e a segunda tendendo à requalificação como pacto comissório. A simples adoção da expressão pacto marciano não converte em válido o negócio que, no plano funcional, reproduza apropriação automática, abusiva, simulada ou desproporcional.

7. Conclusão

O pacto marciano expressa uma tentativa de conciliar valores em tensão: a eficiência na realização das garantias, a proteção do devedor contra apropriação excessiva, a preservação da equivalência econômica, a vedação à simulação, a restituição do excedente, a boa-fé objetiva e o controle de abusos. No plano doutrinário, essa construção é coerente e converge para requisitos bem delimitados, reforçados pelo enunciado 626 do CJF.

O STJ repele, com clareza, a apropriação automática, pré-pactuada, dissimulada ou desproporcional, e admite a transferência posterior do bem quando ausente cláusula comissória prévia e presente causa econômica legítima.

A conclusão possível é, por isso, analítica, e não categórica. A legitimidade da realização da garantia depende da estrutura contratual concreta, do momento e da independência da avaliação, da restituição do excedente, da ausência de simulação, da proporcionalidade econômica e do respeito às formalidades do bem. Onde esses elementos convivem, o arranjo se afasta do núcleo proibido do pacto comissório.

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CC, arts. 113, 313, 356, 421-A, 422, 1.057, 1.364, 1.365 e 1.428.

Conselho da Justiça Federal, VIII Jornada de Direito Civil, enunciado 626.

GRIGOLIN, Rodrigo Signori. O pacto marciano: a licitude da apropriação pelo credor do bem dado em garantia. Tese (Doutorado em Direito Comercial). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2025.

GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TERRA, Aline de Miranda Valverde. Pacto Comissório vs. Pacto Marciano: estruturas semelhantes com repercussões diversas. In: Direito das Garantias. São Paulo: Saraiva, 2017.

STJ, REsp nº 1.424.930/MT, Rel. p/ acórdão Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 24/02/2017.

STJ, AREsp nº 2.357.589/MT, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN 15/12/2025.

STJ, REsp nº 475.040/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 13/10/2003 (recurso especial não conhecido).