Holding familiar e limites da atuação fiscal

1) Introdução

Quem atua com planejamento patrimonial e sucessório já conhece a cena. A família estrutura sua holding, integraliza bens ao capital social, organiza a governança, doa quotas aos herdeiros com reserva de usufruto - tudo formalizado em contrato social, arquivado na junta comercial e informado ao Fisco. Anos depois, chega o auto de infração que desconsidera toda a estrutura e afirma que, na verdade, ali houve uma doação disfarçada, com exigência de imposto, multa e juros.

O fundamento invocado é quase sempre o mesmo: ausência de “propósito negocial”.

Em artigo anterior publicado neste portal¹, sustentei que o sistema de holding familiar, quando constituído em conformidade com as normas do direito societário e tributário, é plenamente legal, porque se apoia na liberdade do contribuinte de escolher a forma menos onerosa de organizar seus ativos, tal como reconhecido pelo STF no julgamento da ADIn 2.446². Faltava, porém, uma palavra mais firme das cortes superiores sobre os limites da atuação fiscal quando a administração tributária simplesmente discorda da estrutura escolhida pela família.

Essa palavra veio. Em 5/5/26, a 2ª turma do STJ, no julgamento do AREsp 2.848.456/SP, sob relatoria do ministro Teodoro Silva Santos, anulou lançamento de ITCMD e a correspondente certidão de dívida ativa que se apoiavam exatamente nessa lógica: desconsiderar a integralização de capital e requalificá-la como doação, ao argumento de ausência de propósito negocial e de simulação³.

O precedente é relevante não pelo tributo discutido, mas pelo método que impõe ao Fisco. E é sobre esse método que este artigo pretende tratar.

2) O que estava em julgamento

O caso envolvia uma operação de planejamento patrimonial familiar. A fiscalização paulista entendeu que a primeira transferência - integralização de capital em pessoa jurídica - teria sido, desde a origem, uma transmissão gratuita, e lavrou auto de infração para exigir ITCMD, com multa de 100%.

O TJ/SP manteve a autuação. Para tanto, aplicou diretamente o parágrafo único do art. 116 do CTN, apontou “evasão fiscal abusiva”, “ausência de propósito negocial” e “esvaziamento patrimonial”, valeu-se do art. 167 do CC para declarar a nulidade por “simulação escancarada” e concluiu que a falta de norma regulamentadora da chamada norma geral antielisiva não impediria o lançamento.

O STJ desconstituiu integralmente essa construção. Assentou que o parágrafo único do art. 116 do CTN condiciona a desconsideração de atos ou negócios jurídicos à observância de procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária; que o STF, na ADIn 2.446, reafirmou a constitucionalidade do dispositivo e a necessidade de regulamentação para sua plena eficácia; e que, inexistindo tal lei, é ilegal a desconsideração, não sendo possível suprir a lacuna pela invocação direta de normas de direito civil. Daí a nulidade do lançamento e da CDA, por incompatibilidade com a legalidade estrita (arts. 97, 142 e 202 do CTN), com o consequente cancelamento da exigência e a extinção da execução fiscal.

Há, ainda, um detalhe processual que merece atenção e que é frequentemente ignorado nos comentários ao julgado: o STJ registrou que o acórdão recorrido havia estruturado sua conclusão exclusivamente sobre o art. 116, parágrafo único, do CTN e sobre a teoria do propósito negocial, sem cogitar, em nenhum momento, do lançamento de ofício por dolo, fraude ou simulação (art. 149, VII, do CTN). Ausente esse fundamento, não havia base para preservar a exigência. A decisão, portanto, não é um salvo-conduto: ela diz ao Fisco qual é o caminho correto e exige que ele seja efetivamente percorrido.

3) O Fisco não possui um poder geral de requalificação dos negócios jurídicos

Este é o ponto central. A administração tributária não é titular de um poder genérico de reescrever os negócios jurídicos praticados pelo contribuinte para deles extrair a consequência fiscal que reputa mais adequada.

O lançamento é atividade administrativa plenamente vinculada (art. 142, parágrafo único, do CTN). Isso significa que a autoridade fiscal aplica a lei ao fato ocorrido; não escolhe, entre os fatos possíveis, aquele de maior rendimento arrecadatório. Quando o Fisco afirma que a integralização de capital “foi, na realidade, uma doação”, ele não está interpretando a lei: está substituindo o negócio efetivamente praticado por outro, que não existiu, e tributando este último.

Tal substituição só é juridicamente admissível quando amparada em fundamento legal específico e demonstrada em concreto. Fora dessas hipóteses, o que existe é arbítrio revestido de linguagem técnica.

4) Qual o fundamento jurídico necessário para afastar os efeitos tributários de atos societários efetivamente praticados?

O ordenamento oferece caminhos definidos, e apenas eles:

a) Art. 149, VII, do CTN - Lançamento de ofício quando se comprove que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação. Note-se o verbo: comprove. Não se trata de suspeitar, presumir ou estranhar; trata-se de provar.

b) Art. 116, parágrafo único, do CTN - Desconsideração de atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Como se verá adiante, essa lei nunca foi editada.

c) Normas específicas antielisivas - Regras pontuais editadas pelo legislador para hipóteses determinadas, cuja aplicação depende de subsunção estrita.

O que não existe é uma cláusula geral autorizando a autoridade fiscal a desqualificar operações lícitas porque, no seu juízo, a estrutura “não faz sentido econômico” ou “só serviu para pagar menos imposto”. Nem a Constituição, nem o CTN, nem qualquer lei ordinária conferem esse poder.

5) Atos societários corriqueiros não são, por si sós, indício de artificialidade

A constituição de empresa-veículo, a integralização de capital com bens, as reorganizações societárias, a doação de quotas com ou sem reserva de usufruto, a distribuição desproporcional de lucros, a criação de classes distintas de quotas, a redução de capital, as operações entre partes relacionadas e as reorganizações preparatórias da sucessão são atos típicos do planejamento patrimonial. São previstos em lei, praticados às claras, registrados em órgãos públicos e submetidos ao controle da própria administração.

Nenhum deles é, isoladamente, indício de fraude. A rigor, o contrário é que seria estranho: uma holding familiar que não realizasse integralizações, doações de quotas ou reorganizações preparatórias da sucessão simplesmente não estaria cumprindo a função para a qual foi criada.

Vale lembrar que a própria lei das S/A autoriza expressamente, no art. 2º, § 3º, que a companhia participe de outras sociedades como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Ou seja: a busca de vantagem fiscal por meio de estrutura societária é conduta que o legislador previu e admitiu. Tratá-la como suspeita inverte a lógica do sistema.

Quando o Fisco converte a prática de atos societários regulares em prova de abuso, ele não está fiscalizando; está criando hipótese de incidência por analogia, o que é vedado pelo art. 108, § 1º, do CTN.

6) Presunção genérica não substitui demonstração concreta: A lição do REsp 2.026.473/SC

O AREsp 2.848.456/SP não surgiu no vácuo. Ele dialoga diretamente com o REsp 2.026.473/SC, julgado pela 1ª turma do STJ, sob relatoria do ministro Gurgel de Faria⁴. Ali se discutia a glosa de ágio em operações entre partes dependentes e com emprego de empresa-veículo - matéria distinta na superfície, idêntica no fundamento. Consignou o STJ:

“Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de ‘empresa-veículo’ já seria, por si só, abusivo.”

A ratio é transponível sem esforço para as holdings familiares. A administração tributária não pode substituir a demonstração concreta da artificialidade por presunções genéricas de abuso ou de ausência de propósito negocial. A preocupação com estruturas exclusivamente artificiais é legítima e encontra abrigo na legislação; ilegítima é a conclusão automática de que toda estrutura familiar entre partes relacionadas seja artificial.

Presumir de forma absoluta que esse tipo de organização é desprovida de fundamento material equivale, na prática, a punir o contribuinte pela forma jurídica que a lei lhe facultou adotar.

7) Existe no direito brasileiro um dever geral de propósito negocial?

A resposta é não.

O “propósito negocial” (business purpose test) é construção de matriz estrangeira que nunca foi positivada entre nós. A tentativa mais concreta de introduzi-la ocorreu com a MP 66/02, cujos arts. 13 a 19 pretendiam regulamentar o parágrafo único do art. 116 do CTN e previam a desconsideração por falta de propósito negocial e por abuso de forma. Esses dispositivos foram rejeitados pelo Congresso Nacional e não integraram a lei 10.637/02.

Houve, portanto, deliberação legislativa expressa em sentido contrário. O que o parlamento recusou não pode retornar ao ordenamento por via de interpretação administrativa ou de fundamentação judicial. Elevar o propósito negocial a requisito de validade do planejamento tributário é criar, por construção hermenêutica, uma condição de eficácia que a lei não impõe.

E foi precisamente esse o vício reconhecido pelo STJ no AREsp 2.848.456/SP: o acórdão estadual apoiou-se em teoria sem previsão legal para requalificar negócio jurídico existente, válido e eficaz.

8) O propósito negocial como prova - e não como requisito de validade

Feita a ressalva, é preciso ser honesto com o leitor que atua na área: dizer que o propósito extratributário não é exigível juridicamente não significa dizer que ele seja irrelevante processualmente.

As holdings devem possuir substância econômica, coerência jurídica e propósito patrimonial. Estruturas vazias, sem qualquer racionalidade, montadas às vésperas de um evento tributável e desfeitas logo depois, tendem a atrair - com alguma razão - o interesse da fiscalização e a facilitar a demonstração, pelo Fisco, de que ali houve simulação.

Por isso, é medida de elementar prudência documentar as razões patrimoniais, sucessórias e de governança da estrutura: atas, acordos de sócios, protocolos de governança familiar, pareceres, laudos de avaliação, registros das deliberações e da cronologia das operações. Esse acervo é o que permitirá ao contribuinte demonstrar, em eventual litígio, que a estrutura tem lastro real.

A distinção, contudo, precisa ficar clara, sob pena de se ceder no plano teórico aquilo que se pretende defender no plano prático: o propósito negocial é elemento probatório útil à defesa do contribuinte, não requisito jurídico de validade do planejamento. Documenta-se porque é prudente, não porque a lei exige. Sua ausência não torna ilícito o negócio; sua presença apenas torna mais difícil a tese fiscal.

9) Economia tributária, por si só, não autoriza desconsideração

Convém repetir o óbvio, já que o óbvio vem sendo desconsiderado: identificar economia tributária em uma operação societária lícita não é fundamento para desqualificá-la.

No julgamento da ADIn 2.446, a ministra Cármen Lúcia foi expressa ao afastar a leitura de que a norma geral antielisiva teria proibido o planejamento tributário:

“A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.”

Economia tributária lícita não é infração. Requalificar negócios jurídicos exige lei, prova concreta e devido processo legal - e não a simples invocação de ausência de propósito negocial.

O benefício fiscal é, portanto, consequência admitida de uma organização patrimonial legítima - e não um vício que a contamine. O que o ordenamento reprime é a mentira: o negócio que não existiu, a declaração falsa, o ato encobridor. Não a inteligência na aplicação da lei.

10) O ônus de demonstrar artificialidade, simulação ou abuso é do estado

Corolário natural de tudo o que se disse: o ônus da prova é da administração tributária.

Os atos jurídicos gozam de presunção de licitude e de boa-fé. O contribuinte que registra seus atos societários nos órgãos competentes, escritura suas operações e as informa ao Fisco não tem o dever de provar que agiu licitamente - ele já cumpriu o ônus que a lei lhe impõe. Cabe ao estado, querendo desconstituir esses efeitos, demonstrar de forma concreta, individualizada e documentada a simulação, a fraude, o dolo ou a artificialidade.

Exigir do contribuinte a prova negativa - provar que não simulou, que não abusou, que tinha motivo suficiente - é inverter o ônus probatório e transferir ao particular um encargo que constitucionalmente pertence ao Estado. É, ainda, esvaziar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988), já que ninguém se defende adequadamente de uma acusação que não foi demonstrada, mas apenas presumida.

11) A ausência de lei ordinária regulamentadora do art. 116, parágrafo único, do CTN

Chega-se, assim, ao fundamento decisivo do AREsp 2.848.456/SP.

O parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído pela LC 104/01, é norma de eficácia limitada: sua aplicação depende de lei ordinária que estabeleça os procedimentos a serem observados pela autoridade administrativa. Não se trata de formalidade dispensável. O procedimento é justamente a garantia - é nele que se asseguram a motivação, o contraditório, a produção de prova e o controle do ato.

O STF, na ADIn 2.446, assentou que a plena eficácia da norma depende dessa lei e que, enquanto não editada, as autoridades fazendárias estão impedidas de efetuar a desconsideração dos atos ou negócios que entendam inquinados de simulação. Passados mais de vinte anos da LC 104/01, a lei continua inexistente.

Daí a impossibilidade de o Fisco desqualificar negócios jurídicos com base no art. 116, parágrafo único, do CTN. E daí, também, a impropriedade do atalho ensaiado pelo tribunal de origem: invocar o art. 167 do CC para produzir efeito tributário que a norma tributária não autoriza. Como bem apontou o STJ, a norma do CTN não institui regime de nulidade civil dos negócios - ela autoriza, exclusivamente para fins fiscais e mediante procedimento próprio, a desconsideração de atos dissimulatórios. Utilizar o direito privado para suprir a lacuna do direito tributário viola o art. 109 do CTN e a legalidade estrita.

Registre-se, por honestidade intelectual, que isso não significa impunidade. Se houver dolo, fraude ou simulação efetivamente comprovados, o art. 149, VII, do CTN permanece plenamente aplicável. O que não se admite é o atalho: acusar sem provar e desconsiderar sem procedimento.

12) Um alerta necessário: O art. 147, parágrafo único, I e II, da LC 227/26

O ganha urgência diante da LC 227, de 13/2/26, que instituiu normas gerais nacionais sobre o ITCMD no contexto da reforma tributária.

O art. 147 do diploma amplia consideravelmente o conceito de doação para fins de incidência. Até aí, trata-se de opção legislativa discutível, mas legítima. O problema está no parágrafo único, que presume simulada - e, portanto, tributável como doação - a transmissão declarada como onerosa quando o adquirente (I) não comprovar capacidade financeira compatível com a operação; ou (II) for pessoa vinculada ao real destinatário da liberalidade.

A crítica se impõe em três planos.

Primeiro, o dispositivo cria presunção legal de simulação a partir de critérios puramente objetivos, dispensando o exame da vontade das partes. Ocorre que a simulação é instituto de direito civil (art. 167 do CC) e pressupõe divergência intencional entre a vontade real e a declarada. Ao redefini-la para fins tributários, a lei complementar tangencia a vedação do art. 110 do CTN.

Segundo, e mais grave, a presunção inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública. O contribuinte passa a ter de demonstrar que não houve vício - prova negativa, de produção notoriamente difícil - quando a demonstração do vício deveria caber a quem o alega. Há, aqui, tensão evidente com o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/1988).

Terceiro, o critério do inciso II é, no contexto do planejamento sucessório, praticamente autoaplicável contra o contribuinte. Toda holding familiar é, por definição, composta de pessoas vinculadas: pais, filhos, cônjuges, sociedades sob controle comum. Se o vínculo familiar ou societário basta para fazer nascer a presunção de simulação, então toda estrutura familiar nasce sob suspeita - o que é incompatível com a licitude que o próprio ordenamento reconhece a essas operações.

A leitura constitucionalmente adequada, a meu ver, é uma só: a presunção há de ser tomada como relativa (juris tantum) e como mero indício, que autoriza a instauração do procedimento fiscal, mas não dispensa a autoridade de demonstrar concretamente o vício e de assegurar defesa efetiva. Presunção que se converta em prova acabada é, no fundo, condenação sem processo.

Convém acrescentar, ainda, que a LC 227/26 não supre a lacuna apontada no AREsp 2.848.456/SP. Presunção não é procedimento. A lei ordinária exigida pelo art. 116, parágrafo único, do CTN continua a inexistir, e a exigência de regulamentação, reafirmada pelo STF e pelo STJ, permanece intacta.

13) Conclusão

O AREsp 2.848.456/SP não autoriza estruturas artificiais nem imuniza o contribuinte contra a fiscalização. Ele faz algo mais modesto e mais importante: restabelece o método.

Em síntese, o que se pode extrair do precedente é o seguinte: o Fisco não detém poder geral de requalificação; atos societários regulares não são, por si sós, prova de abuso; presunções genéricas não substituem a demonstração concreta da artificialidade; a economia tributária lícita não é vício; o propósito negocial não é requisito legal de validade do planejamento; o ônus de provar simulação, fraude ou artificialidade é do estado; e, sem lei ordinária regulamentadora, o art. 116, parágrafo único, do CTN não sustenta desconsideração alguma.

Ao contribuinte e ao profissional que o assessora, o recado é igualmente claro. A proteção não está na criatividade da estrutura, mas na sua consistência: substância econômica, coerência jurídica, propósito patrimonial e documentação adequada das razões que motivaram cada ato. Não porque a lei exija justificar o que é lícito, mas porque, no contencioso tributário brasileiro, quem documenta bem se defende melhor.

O planejamento patrimonial e sucessório feito com técnica e transparência continua sendo - como sempre foi - direito do contribuinte, e não um favor do estado.

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1 BAPTISTA, Bruno Rua. Holding familiar com 3 células. Migalhas de Peso, 6 ago. 2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/436103/holding-familiar-com-3-celulas. Acesso em: 13 ago. 2026.

2 STF. ADI n. 2.446/DF. Tribunal Pleno. Rel. min. Cármen Lúcia. Julgado em 11/04/2022. Publicação: DJe de 27/04/2022.

3 STJ. AREsp n. 2.848.456/SP. 2ª turma. Rel. min. Teodoro Silva Santos. Julgado em 05/05/2026. Publicação no DJEN de 11/05/2026.

4 STJ. REsp n. 2.026.473/SC. 1ª turma. Rel. min. Gurgel de Faria. Julgado em 05/09/2023. DJe de 19/09/2023.