A legitimação fundiária é realmente inconstitucional?

Introdução

Atualmente, tramitam as ADIn 5.771, 5.787, 5.883 e 6.787 no STF, que tratam da possível inconstitucionalidade de institutos e regras trazidas pela lei 13.465/17.

A discussão das ações envolve inúmeros pontos, dentre os quais a legitimação fundiária, a regularização de ocupações de até 2.500 hectares na Amazônia Legal e a utilização dos instrumentos de regularização fundiária urbana para zona rural.

Em que pese a riqueza de detalhes da discussão, o presente artigo tem o escopo de estudar especificamente o instituto da legitimação fundiária, criado pela lei 13.465/17, sob o viés de sua constitucionalidade.

O que é a legitimação fundiária?

A legitimação fundiária é modo originário de aquisição da propriedade conferido por ato do Poder Público, exclusivamente no âmbito da REURB, àquele que detiver área pública ou possuir em área privada, unidade imobiliária com destinação urbana integrante de núcleo urbano informal consolidado, existente em 22 de dezembro de 2016.

Da leitura da lei, destacam-se os seguintes pontos: a) modo originário de aquisição da propriedade; b) conferido por ato do poder público; c) exclusivo da REURB; d) unidade imobiliária com destinação urbana; e) marco temporal em 22/12/16; f) áreas públicas ou privadas.

O instituto foi criado pelo art. 23 da lei 13.465/17 e tem natureza de aquisição originária. Razão pela qual o adquirente, utilizando-se a legitimação fundiária, recebe o bem destituído de ônus e gravames, “exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado”.¹

A legitimação fundiária é conferida por ato do poder público, ou seja, por ato administrativo constitutivo de titulação. Além disso, é instrumento exclusivo da REURB. Ou seja, não é possível a titulação por legitimação fundiário sem um procedimento de regularização fundiária urbana.

Outro ponto a ser destacado é que a legitimação fundiária só pode ser aplicada quando a unidade imobiliária tiver destinação urbana e deve obrigatoriamente observar o marco temporal de 22/12/16. Portanto, o assentamento onde será aplicada a legitimação fundiária deve estar consolidado desde essa data.

Por fim, cabe destacar que o instituto é aplicável tanto a áreas públicas quanto a áreas privadas.

Os argumentos pela inconstitucionalidade da legitimação fundiária

O instituto da legitimação fundiária tem sido, como já mencionado, objeto de questionamento em sua constitucionalidade. Há especialmente dois argumentos sustentados no bojo das ações diretas de inconstitucionalidade.

O primeiro argumento, trazido pela inicial da ADIn 5.771, sustenta a inconstitucionalidade da legitimação fundiária porque o marco temporal fixo previsto no art. 23 substitui qualquer exigência material, como a ausência de tempo mínimo de ocupação, a não vinculação a direito à moradia, a ausência de limite de área e a omissão quanto ao beneficiário não ser proprietário de outro imóvel.

Neste caso, o parâmetro de confronto é o instituto da usucapião constitucional, que exige 5 anos de posse, uso para moradia, metragem máxima e ausência de outra propriedade para adquirir áreas particulares.

No contexto da legitimação fundiária, é possível a aquisição não só de áreas particulares, mas também de área públicas, que são insuscetíveis de usucapião. De modo que a vedação da usucapião de áreas públicas seria também argumento para impedir - ou declarar inconstitucional - a legitimação fundiária de áreas públicas.

O segundo argumento, trazido pelo voto do ministro Dias Toffoli, sustenta a diferença de tratamento que trouxe a lei 13.465/17 na REURB-S e na REURB-E. Enquanto no primeiro caso há requisitos específicos no art. 23, §1º, para os casos de REURB-E a legislação não trouxe requisitos específicos. Esse tratamento diferenciado, de acordo com o recente voto do Ministro, foi na contramão do objetivo da República de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Verificados os argumentos acima, passa-se a desenvolvê-los nos tópicos seguintes.

Inalienabilidade dos bens públicos

Conforme mencionado, dentre as questões mais divergentes da lei 13.465/17 destaca-se a possibilidade de utilização da legitimação fundiária, aquisição originária da propriedade, em imóveis públicos.

A principal divergência reside no fato de que a legislação veda, expressamente, a utilização da usucapião sobre bens públicos.² Nesse contexto, a constitucionalidade do instituto tem sido questionada³ sob o argumento de que a legitimação fundiária afetaria a proteção constitucional da propriedade⁴, permitindo a aquisição de imóveis sem o devido processo legal e contrariando a vedação de usucapião de bens públicos.

A vedação da prescrição aquisitiva para bens públicos ganhou força no CC de 1916, com o art. 67, segundo o qual “os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever”. O artigo antecedente mencionado é exatamente o artigo que trata dos bens públicos.

Portanto, o Código Bevilaqua partiu da premissa da impossibilidade de perda da inalienabilidade de bens públicos. De modo que os bens públicos seriam inalienáveis.

A inalienabilidade indica que o bem é insuscetível de apropriação, não podendo ser cedido, vendido ou permutado e, ainda, impossibilitado de ser gravado com qualquer ônus real⁵. No caso de bens públicos, revela a insuscetibilidade de apropriação, de que decorre, também, a imprescritibilidade dos bens.⁶

Assim, conforme conclui Benedito Silvério Ribeiro, “a imprescritibilidade resulta da inalienabilidade ínsita do bem público. Por direito, este não pode ser alienado e, por consequência, não pode ser objeto de usucapião”.⁷

Dito isso, passa-se a estudar o que seriam bens públicos. São aqueles pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios.⁸ Eles se dividem em a) bens de uso comum do povo, que são bens públicos cuja utilização não se submete a qualquer tipo de discriminação ou ordem especial de fruição, como praias, estradas, ruas e praças⁹; b) bens de uso especial, que são bens públicos cuja fruição, por título especial, e na forma da lei, é atribuída a determinada pessoa, bem como aqueles utilizados pelo próprio poder público para a realização de seus serviços públicos¹⁰; c) bens dominicais ou dominiais, que não são afetados à utilização direta e imediata do povo, nem aos usuários de serviços, mas que pertencem ao patrimônio estatal, a exemplo das terras devolutas e terrenos de marinha.¹¹

Enquanto os dois primeiros estão afetados a uma atividade estatal, este último já não possui função estatal, razão pela qual há decisões¹², embora não sejam majoritárias, no sentido de que os bens desafetados¹³ não seriam imprescritíveis.

Neste sentido, o melhor entendimento é que os bens públicos só são inalienáveis quando cumprem uma função pública, como entende Benedito Silvério Ribeiro, para quem os bens públicos são inalienáveis somente enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto é, enquanto tiverem afetação pública, ou seja, destinação pública específica.¹⁴

Nesse contexto, se a propriedade deixa de atender a uma finalidade pública, impedir sua utilização para a concretização de direitos sociais vai de encontro à própria lógica da função social da propriedade. A doutrina social da Igreja também reconhece que o direito de propriedade deve atender ao bem comum. Neste sentido, a encíclica Populorum Progressio estabelece que “a propriedade privada não constitui para ninguém um direito incondicional e absoluto. Ninguém tem direito de reservar para seu uso exclusivo aquilo que é supérfluo, quando a outros falta o necessário”.¹⁵

O acerto desse entendimento está no fato de a própria lei permitir que o particular ocupe e regularize bem público em seu nome, como é o caso do instituto da concessão de uso especial para fins de moradia sobre bens públicos¹⁶. O instituto favorece a função social da propriedade e o direito social à moradia. Se o ocupante observa alguns requisitos, o poder público pode conceder o direito ao beneficiário.

No mesmo sentido, antes mesmo da entrada em vigor da lei 13.465/17, a lei 11.977/09 já reconhecia o direito de posse do ocupante, em respeito ao direito social à moradia. Sob a égide do regime anterior, já se permitia a conversão da posse em propriedade caso fossem respeitados alguns requisitos: “[...] poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião.¹⁷

Então repare que a ideia de imprescritibilidade do bem público pelo particular não contradiz a possibilidade de regularização de bens públicos que já não possuem finalidade pública e passaram a atender direitos sociais de seus ocupantes, bem como a função social.¹⁸

Embora até o momento o contexto apresentado tenha sido o da usucapião, o objeto de estudo é o instituto da legitimação fundiária, que não se confunde com a usucapião. Os argumentos da usucapião, de certa maneira, servem de pano de fundo para a análise da legitimação fundiária, mas os institutos não podem ser confundidos.

Legitimação fundiária não é usucapião: O problema da identidade valorativa

Como se sabe, a imprescritibilidade de bens públicos é um dos argumentos utilizados para se questionar a constitucionalidade da legitimação fundiária, notadamente dos bens públicos. Assim, grosso modo, se não se pode usucapir bem público, não se pode adquirir bem público por legitimação fundiária, que também constitui aquisição originária da propriedade.

Nesse sentido, o que se está a fazer é a aplicação de uma regra geral - de um determinado instituto - a outro instituto, que difere do primeiro. Embora ambos tenham natureza de aquisição originária da propriedade imobiliária, os institutos são diferentes. Esse detalhamento será oportunamente feito.

Verificado esse breve contexto, observa-se que a tese da inconstitucionalidade pressupõe a aplicação analógica da vedação constitucional da usucapião à legitimação fundiária, considerando uma equiparação entre institutos distintos.

A analogia é descrita pela doutrina como a “transposição de uma regra, dada na lei para a hipótese legal (A), ou para várias hipóteses semelhantes, numa outra hipótese B, não regulada na lei, semelhante àquela”.¹⁹

Antes que se conclua que o entendimento pela inconstitucionalidade da legitimação fundiária leve em conta a interpretação teleológica da Constituição Federal, o argumento só se sustenta mediante a extensão analógica da vedação constitucional da usucapião de bens públicos para um instituto diverso, a legitimação fundiária.

Retomando o raciocínio da analogia, é preciso compreender que, embora seja comum a utilização, no âmbito jurídico, da analogia, sua aplicação requer a existência de alguns critérios. Dentre esses critérios, Karl Larenz ensina que deve haver identidade valorativa²⁰ entre os institutos. O que se exige, portanto, não é a mera semelhança, mas a igualdade da razão jurídica que justifique seu tratamento. Há quem entenda, ainda, que se deve identificar a “razão suficiente” ou a “razão de ser” da norma jurídica que se apresentam como sendo análogas.²¹

Por identidade valorativa pode-se compreender a coincidência entre as razões jurídicas que justificam o tratamento normativo de dois casos. Não basta, pois, que produzam efeitos semelhantes, é preciso que o fundamento da disciplina jurídica seja o mesmo. É justamente essa a ideia que legitima o emprego da analogia, segundo Karl Larenz.

Aplicando-se essa premissa ao caso em tela, questiona-se se o legislador atribuiu aos institutos da usucapião e da legitimação fundiária o mesmo valor jurídico. Ou seja, não basta que ambos sejam forma originária da propriedade imobiliária, é preciso que seja respondida à questão acima: eles possuem o mesmo valor jurídico?

A resposta nos parece ser negativa. Enquanto a usucapião favorece a posse qualificada ao longo do tempo, a legitimação fundiária é instrumento de política pública da regularização fundiária praticado pelo Poder Público no âmbito da REURB.

Em outras palavras, a mera posse prolongada exercida por um particular sobre imóvel público não é suficiente para que o poder público perca a propriedade. Por outro lado, a legitimação fundiária não ocorre porque alguém possui o imóvel em um determinado período. Neste caso, exige-se ato do poder público e uma consolidação irreversível, associada ao interesse público em incorporar o núcleo informal ao ordenamento territorial.

Daí se pode concluir que a proximidade entre os institutos - usucapião e legitimação fundiária - não é suficiente para autorizar o uso da interpretação analógica que se pretende. Em seguida será estudada, de forma mais pormenorizada, os institutos e suas diferenciações.

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