Horas extras, revelia e jornada inverossímil no processo do trabalho

Presunções probatórias existem porque o processo precisa decidir mesmo quando a reconstrução dos fatos é incompleta. Elas redistribuem riscos de incerteza, valorizam a aptidão para a prova e impedem que a parte que deveria documentar determinado acontecimento obtenha vantagem da própria omissão. O que uma presunção relativa não pode fazer, porém, é converter deficiência probatória em obrigação judicial de aceitar qualquer narrativa, por mais incompatível que seja com o restante do processo ou com aquilo que ordinariamente acontece.

Também seria excessivo caminhar no sentido inverso. Se o empregador estava juridicamente obrigado a registrar a jornada e os controles não são apresentados, concluir que os horários narrados pelo trabalhador são inverossímeis não faz desaparecer, por um passe de lógica, a relevância da omissão documental. Entre acreditar integralmente no improvável e rejeitar integralmente o pedido existe uma tarefa jurisdicional mais difícil, que é a reconstruir, com fundamentação controlável, a jornada que o conjunto disponível de informações permite considerar plausível.

Foi precisamente nessa zona intermediária que se colocou a 3ª turma do TST ao julgar, em 19 de maio de 2026, o Ag-RR 102498-08.2017.5.01.0203, sob relatoria do ministro Alberto Bastos Balazeiro. O resultado sugere uma leitura particularmente fértil da súmula 338 do TST, a de que a presunção possui um limite contra a ficção, mas esse limite também tem limite.

Esse talvez seja o aspecto mais relevante do precedente.

1. O caso: uma jornada rejeitada, mas um pedido que não podia simplesmente desaparecer

Luis Carlos Pereira ajuizou reclamação contra R G Leite Cargas e Descargas e Via Varejo S.A. A primeira reclamada ausentou-se da lide, circunstância que levou à aplicação da revelia e da confissão quanto à matéria de fato. A segunda ré, por sua vez, participou do processo e contestou a jornada alegada.

Segundo o quadro reproduzido no acórdão do TST, o reclamante sustentava trabalhar das 6h às 20h, de segunda-feira a sábado, com apenas 30 minutos de intervalo. Considerado também o deslocamento diário estimado pelo Tribunal Regional em duas horas, o TRT entendeu que o trabalhador comprometeria cerca de 16 horas do dia, restando-lhe menos de quatro horas para repouso, além do tempo necessário a alimentação, higiene e convívio familiar. Nos meses de novembro e dezembro, a narrativa ainda incluía dois domingos trabalhados no mesmo horário, conduzindo, segundo a Corte regional, a sequências de 14 dias de trabalho.

O TRT da 1ª região recusou a jornada. Até aí, o raciocínio seria compatível com uma linha jurisprudencial já existente no TST de que a presunção da súmula 338 é relativa e não obriga o julgador a aceitar relato considerado objetivamente inverossímil.

O problema veio depois!

A Corte regional não arbitrou outra jornada. Excluiu integralmente da condenação as horas extras e reflexos. Nos embargos de declaração, foi além, assentou que, considerada impossível a jornada, tampouco haveria razão para reconhecer horas extraordinárias “ainda que com adequações nos horários”.

Foi exatamente essa passagem,  da rejeição da extensão narrada para a eliminação da própria possibilidade de sobrejornada que a 3ª turma corrigiu.

O TST reconheceu que a jornada da inicial não precisava prevalecer. Mas afirmou que, diante da ausência de elementos que permitissem identificar diretamente o horário efetivamente praticado, o magistrado deveria arbitrá-lo mediante razoabilidade, proporcionalidade e regras de experiência comum, nos termos do art. 375 do CPC. Ao final, conheceu do recurso de revista por contrariedade à própria súmula 338, I, e determinou a devolução dos autos ao TRT para fixação da jornada efetivamente cumprida e registro de eventual sobrelabor.

A fórmula jurídica merece atenção, pois  o Tribunal não considerou a súmula 338 inaplicável. Considerou-a contrariada pela solução que, depois de afastar uma jornada inverossímil, eliminou todas as consequências da ausência dos controles.

2. O que a súmula 338 realmente presume

O item I da súmula 338 afirma que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada pelo trabalhador, suscetível de ser afastada por prova em contrário.

A palavra decisiva é “relativa”.

A presunção desempenha uma função institucional evidente. O controle de jornada é documento produzido na esfera organizacional do empregador. Se aquele que possui o dever jurídico e a aptidão prática para registrar o horário pudesse simplesmente deixar de apresentar os controles, devolvendo ao empregado todo o encargo de reconstruir anos de entradas, saídas e intervalos, a obrigação documental perderia grande parte de sua eficácia.

A jurisprudência do TST continua reconhecendo essa função. Em decisão divulgada em maio de 2026, por exemplo, a 7ª turma reiterou que a ausência injustificada dos registros faz incidir a presunção da súmula 338. O julgamento também chamou atenção para uma questão temporal importante, pois até a alteração promovida em 2019, o art. 74, §2º, da CLT utilizava o patamar de mais de dez trabalhadores. Já a redação atual exige o registro para estabelecimentos com mais de vinte.

Essa alteração legislativa impede que se trate mecanicamente a literalidade histórica do verbete como reprodução perfeita do texto atual da CLT. O enquadramento deve respeitar a legislação aplicável ao período contratual. Nada disso, contudo, converte a presunção em tarifação absoluta da prova.

O CPC estabelece que o juiz apreciará o material probatório e indicará as razões de seu convencimento e ainda prevê que poderá o magistrado valer-se das regras da experiência comum decorrentes da observação do que ordinariamente acontece e essa racionalidade é compatível com a súmula 338, não concorrente com ela.

Presumir significa estabelecer uma consequência jurídica para determinada situação de incerteza. Não significa eliminar a possibilidade de controle crítico da conclusão presumida.

3. Inverossimilhança não é ausência de prova

Aqui se encontra uma distinção importante.

Uma coisa é afirmar que determinado horário não foi suficientemente provado. Outra, muito diferente, é sustentar que a narrativa possui características concretas que a tornam incompatível com outros elementos conhecidos ou extraordinariamente improvável segundo critérios racionalmente explicitáveis.

A primeira hipótese pertence essencialmente à insuficiência probatória. A segunda envolve a própria qualidade epistêmica da hipótese factual apresentada. O CPC oferece uma indicação expressiva dessa diferença. O art. 345, IV, estabelece que nem mesmo a revelia produz presunção de veracidade quando as alegações forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

A CLT, depois da reforma trabalhista, contém regra paralela ainda mais diretamente pertinente ao processo laboral. O art. 844, §4º, IV, afasta o efeito material da revelia quando as alegações de fato do reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova dos autos.

Não é coincidência!

O ordenamento distingue consequência processual de verdade ontológica. A ausência de uma parte, o descumprimento de um ônus ou a falta de determinado documento podem produzir efeitos probatórios intensos. Nenhum desses institutos foi concebido para alterar as condições materiais de possibilidade dos fatos.

A teoria contemporânea da prova oferece vocabulário útil para compreender esse fenômeno. A reconstrução processual não é livre criação narrativa. Ainda que seja inevitavelmente limitada pelo material levado ao processo, ela permanece orientada à determinação racional dos fatos relevantes. Estudos brasileiros sobre narrativa e verdade processual registram justamente a tensão entre coerência narrativa, verossimilhança e necessidade de um controle empírico da decisão, dialogando, entre outros, com a obra de Michele Taruffo. No âmbito trabalhista, Ricardo José Engel já tratava especificamente da função da racionalidade argumentativa e do juízo de verossimilhança na apreciação das alegações e das provas.

A consequência é importante, pois a súmula 338 não cria licença para uma decisão contra a realidade possível. Mas tampouco permite substituir análise probatória por uma sensação subjetiva do julgador.

“Inverossímil” não pode significar simplesmente “jornada que me parece muito extensa”. A história das relações de trabalho contém jornadas brutalmente excessivas. Há atividades, períodos sazonais, contextos ilícitos e formas de exploração capazes de produzir situações muito distantes da jornada juridicamente regular. A violação da legislação trabalhista, por definição, não se torna inexistente apenas porque é grave.

O teste precisa ser mais exigente, é necessário demonstrar por que, nas circunstâncias daquele processo, a combinação entre duração, frequência, intervalos, repousos, deslocamentos, natureza da atividade, cronologia e demais elementos produz incompatibilidade relevante. Quanto mais o julgador se afasta das consequências ordinárias do ônus da prova, mais transparente precisa ser essa demonstração.

4. Revelia e confissão ficta não são sinônimos de verdade

O caso julgado oferece terreno especialmente interessante porque não havia apenas ausência dos cartões de ponto. A empregadora direta era revel e confessa.

A CLT estabelece, no art. 844, que o não comparecimento do reclamado importa revelia e confissão quanto à matéria de fato. Mas o próprio dispositivo contém limites expressos. Além da hipótese de alegações inverossímeis, o §4º prevê que o efeito material da revelia não se produz quando, havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação. O CPC contém estrutura semelhante no art. 345, I e IV.

Essa arquitetura legislativa impede uma série de confusões.

Revelia é situação processual decorrente, em linhas gerais, da ausência de defesa ou, no processo trabalhista, do não comparecimento nas condições previstas pela CLT.

Confissão ficta constitui consequência processual incidente sobre matéria fática.

Presunção de veracidade é efeito probatório.

Nenhum desses conceitos equivale a uma declaração metafísica de que tudo quanto narrado pela parte adversa ocorreu exatamente como descrito.

O próprio acórdão analisado registra que o TRT invocou a súmula 74 do TST para admitir o confronto entre a confissão ficta e a prova pré-constituída.

Essa lógica dialoga com o art. 371 do CPC, pois a prova é apreciada em seu conjunto, e o julgador deve expor as razões pelas quais determinada hipótese factual prevalece. A confissão ficta, portanto, não destrói o processo probatório. Ela altera a posição das partes dentro dele.

5. O distinguishing com a súmula 338

A técnica de distinção ajuda a perceber por que não há verdadeira oposição entre a súmula 338 e a recusa de uma jornada objetivamente implausível. O núcleo factual ordinário subjacente ao verbete pode ser descrito de forma que, o empregador deveria apresentar registros de jornada, se injustificadamente não os apresenta, cria-se então uma situação de incerteza exatamente sobre o fato que o documento omitido deveria esclarecer.

Nesse contexto, prevalece, em caráter relativo, a jornada da petição inicial. A situação se modifica quando um novo material fact aparece, pois se a jornada narrada possui características que a tornam, segundo fundamentação objetiva, incompatível com elementos do processo ou excepcionalmente improvável à luz da experiência comum.

A distinção não elimina a regra anterior. Ela identifica uma circunstância cuja presença impede sua aplicação automática em toda a extensão. É uma diferença semelhante àquela estudada na literatura dos precedentes, qual seja, a de aplicar um precedente não consiste em comparar palavras abstratas, mas em identificar os fatos juridicamente relevantes que justificaram a regra e verificar se estão presentes no caso subsequente. Guilherme Thofehrn Lessa, em obra especificamente dedicada à aplicação, analogia e distinção de precedentes, trata o problema da definição e aplicação do precedente justamente em conexão com o raciocínio analógico e a diferenciação entre casos.

A produção de Luiz Guilherme Marinoni sobre precedentes também evidencia que a utilização das decisões anteriores pressupõe compreender sua autoridade e a estrutura do raciocínio que as torna pertinentes ao caso posterior, e não uma reprodução puramente textual de fórmulas jurisprudenciais.

Aplicado à súmula 338, isso conduz a uma conclusão simples apenas na aparência, a de que, a ausência dos controles é fato juridicamente relevante e a inverossimilhança concreta da narrativa também é. O erro começa quando um deles é tratado como se anulasse o outro.

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