O direito de defesa nos processos sancionatórios e a exigência de custos processuais

O poder de aplicar sanções não é exclusivo do Estado. Embora seja no âmbito estatal que se encontre sua manifestação mais intensa, especialmente por meio do ius puniendi, o ordenamento jurídico também reconhece, em determinadas relações privadas, poderes de natureza sancionatória. Condomínios podem aplicar multas aos condôminos; associações podem impor penalidades aos seus associados; empregadores exercem poder disciplinar sobre seus empregados; e entidades privadas podem, em diferentes relações jurídicas, aplicar consequências desfavoráveis em razão do descumprimento de deveres previamente estabelecidos.

Naturalmente, o poder sancionador exercido pelo Estado e aquele existente nas relações privadas não possuem a mesma natureza, fundamento ou extensão. Tampouco estão necessariamente submetidos ao mesmo regime procedimental. Existe, entretanto, um elemento comum que interessa ao presente estudo: sempre que alguém detenha o poder de imputar uma infração e aplicar uma sanção mediante procedimento que seja assegurada defesa real e efetiva, e não simplesmente formal.

A própria jurisprudência reconhece que o exercício de poderes sancionatórios por particulares encontra limites nos direitos fundamentais. O STF, no RE 201.819/RJ, reconheceu que os direitos fundamentais também produzem efeitos nas relações entre particulares e que a autonomia privada das associações encontra limites nos direitos e garantias fundamentais de seus associados¹. Na mesma linha, o STJ, no REsp 1.365.279/SP, afastou penalidade aplicada a condômino sem prévia oportunidade de defesa, reconhecendo a incidência, nas relações condominiais, da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a necessidade de observância, na medida compatível com a relação privada, da ampla defesa e do contraditório².

Entre esses limites encontra-se o direito de defesa. A Constituição Federal foi bastante clara ao estabelecer, no inciso LV do art. 5º, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A expressão utilizada pelo constituinte é importante. A Constituição não assegurou apenas o direito abstrato de apresentar defesa. Garantiu a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Isso significa que não basta permitir formalmente que alguém se defenda. É necessário assegurar condições para que essa defesa possa ser efetivamente exercida.

A partir dessa premissa surge uma questão que merece maior reflexão: se alguém possui competência para acusar determinada pessoa da prática de uma infração e, ao final, aplicar-lhe uma sanção, pode condicionar o exercício da defesa ao pagamento antecipado de determinada quantia? Entendo que não. A exigência de custos para o exercício da defesa no processo sancionatório caracteriza impedimento ao exercício pleno do direito de defesa do acusado.

É importante delimitar desde logo o alcance dessa afirmação. Não se pretende defender que todo e qualquer processo sancionatório seja absolutamente gratuito, tampouco que aquele que exerce o poder sancionador tenha que suportar indefinidamente todas as despesas decorrentes da atuação do acusado. Também não se está tratando dos custos privados que alguém voluntariamente assume para contratar advogado, assistente técnico ou outros profissionais.

A questão é mais específica: os custos processuais ou procedimentais exigidos por aquele que exerce o poder sancionador não podem funcionar como condição para o exercício de um direito indispensável à defesa, que inclusive legitima o resultado do processo. Uma coisa é estabelecer, ao final do processo e depois de reconhecida definitivamente a responsabilidade, a obrigação de pagamento de determinadas despesas previstas no ordenamento. Outra, completamente diferente, é exigir que o acusado pague antecipadamente para recorrer, produzir determinada prova ou praticar outro ato necessário à sua defesa.

Essa distinção é fundamental. O processo sancionatório não existe apenas para permitir a aplicação da sanção. Existe também para impedir que alguém seja sancionado indevidamente.

O processo constitui, nesse sentido, uma garantia daquele que se encontra submetido ao poder sancionador. Entre a acusação e a sanção deve existir um espaço em que possam ser discutidos os fatos, produzidas as provas, questionados os fundamentos jurídicos da imputação e revisadas as decisões eventualmente proferidas.

Essa lógica não se limita ao processo penal. Está presente no processo administrativo disciplinar instaurado contra um servidor público, no processo sancionatório conduzido por uma agência reguladora, no processo administrativo tributário em que se discutem multas, nos processos de fiscalização dos Tribunais de Contas dos quais possam resultar sanções, nos processos sancionadores ambientais, nos procedimentos disciplinares conduzidos por conselhos profissionais, nas ações de improbidade administrativa e, respeitadas as peculiaridades próprias de cada relação jurídica, também nos procedimentos sancionatórios existentes no âmbito privado.

Naturalmente, esses processos não são iguais. Cada um possui natureza, finalidade e disciplina normativa próprias. Não se pretende estabelecer uma transposição automática das normas do processo penal para todos os demais processos sancionatórios, muito menos equiparar integralmente o poder sancionador estatal às diferentes formas de poder disciplinar existentes no âmbito privado. O que os aproxima, para os fins deste estudo, é a existência de uma relação em que alguém detém o poder de imputar uma infração e impor uma consequência sancionatória.

É essa circunstância que justifica a existência de um núcleo mínimo comum de garantias. E o próprio ordenamento jurídico brasileiro já oferece diversos elementos que apontam nessa direção.

A lei 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, apresenta talvez um dos exemplos mais interessantes. Ao estabelecer os critérios que devem orientar os processos administrativos, o art. 2º, parágrafo único, assegura, no inciso X, os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos nos processos de que possam resultar sanções. Logo em seguida, no inciso XI, estabelece a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas aquelas previstas em lei.

A proximidade entre os dois dispositivos não deixa de ser significativa. O legislador, ao disciplinar o processo administrativo, tratou simultaneamente da garantia dos instrumentos defensivos nos processos sancionatórios e da regra de não cobrança de despesas processuais.

É verdade que a própria lei ressalva as despesas expressamente previstas em lei. Entretanto, mesmo a existência de autorização legislativa não elimina uma questão constitucional anterior: seria legítimo transformar determinada despesa em condição para o exercício de um instrumento essencial de defesa? A resposta a essa pergunta encontra importante precedente na jurisprudência do STF. A súmula vinculante 21 estabelece ser inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo. O entendimento decorreu, entre outros precedentes, da ADIn 1.976, na qual o Supremo reconheceu que a exigência de depósito prévio representava obstáculo relevante ao exercício do direito de petição e do contraditório, podendo, na prática, suprimir o próprio direito de recorrer. O Tema 314 da repercussão geral seguiu a mesma orientação.

O STJ, por sua vez, consolidou na súmula 373 que é ilegítima a exigência de depósito prévio para a admissibilidade de recurso administrativo.

A razão subjacente a esses entendimentos parece evidente: não se pode condicionar a revisão de uma decisão administrativa à capacidade econômica daquele que pretende questioná-la.

É necessário registrar, por fidelidade jurídica, que o STF já afirmou, em reclamações constitucionais, que a súmula vinculante 21, em sua literalidade, trata de depósito ou arrolamento prévio e não pode ser automaticamente estendida, pela via estreita da reclamação, às hipóteses de taxas ou custas processuais. Isso, contudo, não encerra o debate constitucional aqui proposto. Ao contrário, demonstra que existe espaço para discutir a questão sob fundamento mais amplo: não a simples extensão do enunciado vinculante, mas a compatibilidade de uma barreira econômica ao exercício da defesa com o art. 5º, LV, da Constituição.

A questão pode ser compreendida de maneira bastante simples. Se é inconstitucional exigir que determinada pessoa deposite previamente uma quantia para que a Administração examine seu recurso, porque essa exigência pode inviabilizar o direito de recorrer, por qual razão o mesmo problema constitucional deixaria de existir apenas porque a barreira econômica recebeu o nome de "preparo", "custa", "taxa" ou "despesa processual"? A denominação jurídica do pagamento não modifica necessariamente seu efeito concreto. Se o não pagamento impede o acusado de utilizar determinado instrumento essencial à defesa, existe uma restrição econômica ao exercício da garantia constitucional.

O processo administrativo disciplinar fornece outro exemplo importante. A lei 8.112/1990 determina expressamente que a apuração de irregularidades mediante processo disciplinar deve assegurar ampla defesa ao acusado. Além disso, garante ao servidor o direito de petição, pedido de reconsideração e recursos administrativos. Não há, nos dispositivos que disciplinam esses instrumentos, instituição de preparo como condição para que o servidor possa questionar uma decisão administrativa.

Imagine-se a situação contrária. Um servidor recebe pena de demissão e pretende recorrer administrativamente, mas o conhecimento do recurso depende do pagamento de determinado valor. Na prática, servidores submetidos exatamente à mesma sanção poderiam possuir direitos defensivos distintos apenas porque um deles dispõe de recursos financeiros e o outro não. Esse resultado seria difícil de compatibilizar com a ideia de ampla defesa.

A mesma reflexão pode ser feita no âmbito dos Tribunais de Contas. Os processos de controle possuem diferentes naturezas e nem todos apresentam caráter sancionatório. Contudo, quando determinada atuação pode resultar na aplicação de multa, inabilitação ou outra sanção ao responsável, a dimensão punitiva torna especialmente necessária a observância das garantias processuais.

O STF, por meio da súmula vinculante 3, reconheceu expressamente a incidência do contraditório e da ampla defesa nos processos perante o Tribunal de Contas da União quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, ressalvada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Embora o enunciado trate de situação específica, evidencia que o exercício do controle externo também se submete às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa quando presente situação jurídica que exija a participação defensiva do interessado. Se essas garantias são necessárias à legitimidade da decisão de controle, com maior razão devem ser protegidas quando o processo se destina à aplicação de uma sanção. Eventual criação de custos que impeçam o exercício de recurso ou outro instrumento defensivo deve, portanto, ser examinada sob essa perspectiva, e não simplesmente como questão de arrecadação ou disciplina procedimental.

Os processos sancionatórios conduzidos pelas agências reguladoras também demonstram a importância dessa lógica. No âmbito da Anatel, por exemplo, o PADO - Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações constitui processo administrativo sancionador destinado à apuração de infrações às normas do setor de telecomunicações. A regulamentação atualmente vigente estabelece que a interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração suspende a exigibilidade da multa aplicada, bem como as providências destinadas à sua cobrança. Ou seja, o pagamento da própria sanção não é condição para que o administrado possa discutir a decisão que a aplicou. A lógica novamente se repete: primeiro se assegura a possibilidade de discutir a sanção. Depois de estabilizada a decisão, passa-se à sua exigência.

Outro exemplo bastante recente veio do processo administrativo tributário. A LC 225, de 8/1/26, que instituiu o Código de Defesa do Contribuinte, determinou que a Administração Tributária deve garantir a ampla defesa e o contraditório e abster-se de cobrar despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Mais relevante ainda para a presente discussão, o § 2º do art. 4º estabeleceu ser vedada a exigência de prévio pagamento de custas, oferecimento de garantia ou apresentação de prova de quitação de obrigações tributárias para o exercício dos direitos assegurados ao contribuinte, ressalvada hipótese prevista em lei. A norma possui alcance nacional sobre as administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Independentemente das ressalvas legais existentes no próprio diploma, a opção legislativa revela uma compreensão importante: a possibilidade de impugnar uma atuação estatal não deve, como regra, ser condicionada ao prévio pagamento da obrigação discutida ou à apresentação de garantia econômica.

No processo penal essa compreensão aparece de maneira ainda mais clara. É evidente que o Direito Penal constitui a manifestação mais intensa do poder punitivo estatal. Exatamente por isso, o sistema processual penal não admite que o exercício da defesa em ação penal pública seja condicionado ao recolhimento antecipado de custas.

O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, nas ações penais públicas, eventual pagamento de custas, quando devido, somente pode ser exigido ao final do processo. No HC 307.794/DF, o STJ decidiu que o art. 806 do CPP não pode ser utilizado para exigir do réu, em ação penal pública, a antecipação de despesas necessárias à efetivação das provas requeridas pela defesa. No mesmo julgamento, a Corte afirmou expressamente que a exigência antecipada do recolhimento de custas como condição para a interposição de recursos defensivos configura nulidade³. Esse entendimento foi posteriormente reafirmado pela 3ª seção no AgRg nos EREsp 1.346.605/ES, ocasião em que o Tribunal afastou a deserção e reconheceu a desnecessidade de preparo de recurso interposto em ação penal pública⁴.

Essa construção é particularmente importante porque demonstra que a tese aqui defendida não se confunde com isenção. O acusado pode, em determinadas situações e conforme a legislação aplicável, ser responsabilizado posteriormente pelas despesas processuais. O que não se admite é que o pagamento anteceda e impeça o próprio exercício da defesa.

Primeiro se assegura a defesa. Depois, caso exista decisão definitiva de responsabilização e fundamento legal, discute-se quem deverá suportar os custos decorrentes do processo.

É nesse contexto que se insere o art. 23-B da lei de improbidade administrativa. A lei 14.230/21 estabeleceu expressamente que, nas ações e nos acordos regidos pela lei de improbidade, não haverá adiantamento de custas, preparo, emolumentos, honorários periciais ou quaisquer outras despesas. O § 1º determina que, no caso de procedência da ação, as custas e demais despesas processuais serão pagas ao final.

A regra é especialmente relevante porque reproduz exatamente a distinção sustentada neste artigo: não se trata necessariamente de impedir a cobrança ao final, mas de impedir que a antecipação do custo interfira no desenvolvimento do processo. A improbidade administrativa, portanto, não deve ser vista como origem da tese, mas como uma das manifestações legislativas de uma ideia que aparece em diferentes pontos do ordenamento jurídico.

Como analisamos em nossa obra Teses Defensivas: Improbidade Administrativa, a reforma promovida pela lei 14.230/21 reforçou de maneira expressa a natureza sancionatória do sistema de improbidade e a incidência dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador⁵. O art. 23-B deve ser interpretado dentro desse ambiente de ampliação das garantias daquele que se encontra submetido à pretensão sancionatória estatal.

Existe, nesse ponto específico, controvérsia jurisprudencial quanto ao alcance subjetivo da regra na ação de improbidade, especialmente em relação à exigência de preparo do recurso interposto pelo réu. A existência dessa discussão, contudo, não altera o objeto mais amplo deste trabalho. O art. 23-B interessa aqui principalmente porque oferece mais um dado legislativo para uma compreensão sistemática: o ordenamento vem separando, em diferentes regimes sancionatórios, o exercício da defesa da antecipação das consequências econômicas decorrentes da responsabilização.

Não parece ser coincidência que a mesma lógica apareça em diversas searas de processo de natureza sancionatória. No processo penal público, não se exige antecipação de custas para que o acusado recorra. No processo administrativo federal, a lei 9.784/1999 protege expressamente a produção de provas e a interposição de recursos nos processos sancionatórios e estabelece como regra a proibição da cobrança de despesas processuais. A jurisprudência do STF e do STJ afastou o depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo. Em processos regulatórios, encontram-se modelos em que a própria exigibilidade da multa é suspensa enquanto o recurso administrativo tramita. No âmbito tributário, o Código de Defesa do Contribuinte recentemente reforçou a vedação de condicionamentos econômicos ao exercício de direitos. Na improbidade administrativa, o art. 23-B determinou expressamente o não adiantamento de custas, preparo e outras despesas. Nas relações privadas, por sua vez, a jurisprudência já reconhece que o exercício do poder sancionador também encontra limites nos direitos fundamentais daquele que se encontra sujeito à penalidade.

Essas normas possuem campos de aplicação diferentes e não podem ser simplesmente confundidas. Mas todas ajudam a revelar um mesmo fundamento jurídico.

O exercício do poder sancionador pressupõe a existência de limites. Seja quando exercido pelo Estado, seja quando reconhecido pelo ordenamento no âmbito de determinadas relações privadas, a atribuição de competência para aplicar uma penalidade não pode significar a possibilidade de inviabilizar a defesa daquele que está sujeito à sanção. Quando houver direito de defesa, não é coerente reconhecê-lo formalmente e, ao mesmo tempo, permitir que uma barreira econômica impeça o seu efetivo exercício.

A partir daí, parece possível sustentar uma regra decorrente do próprio conteúdo material do direito de defesa: os instrumentos necessários ao seu exercício não devem ser condicionados à antecipação de custos processuais ou procedimentais, sob pena de a capacidade econômica do acusado determinar a extensão concreta de sua defesa.

Essa regra deve alcançar, respeitadas as peculiaridades de cada regime, o processo penal, os processos administrativos disciplinares, os processos sancionatórios perante Tribunais de Contas, as atividades sancionadoras das agências reguladoras, os processos administrativos tributários punitivos, os procedimentos sancionatórios ambientais, os processos disciplinares profissionais, as ações de improbidade administrativa e as demais situações, inclusive no âmbito privado, em que o ordenamento reconheça um poder sancionador acompanhado do direito de defesa.

Não se está propondo que todas essas espécies processuais ou procedimentais passem a ser regidas pelas mesmas normas. Defende-se algo mais elementar. Quando houver poder para sancionar e direito de defesa, a capacidade econômica do acusado não pode determinar a extensão concreta dessa defesa.

Se duas pessoas recebem a mesma penalidade e ambas possuem o mesmo direito de recorrer, não é compatível com uma concepção material de ampla defesa que apenas aquela que possui dinheiro para antecipar determinado custo consiga submeter a decisão a uma instância revisora.

O mesmo raciocínio se aplica à produção de provas. Se uma prova é necessária ao exercício da defesa em um processo destinado à aplicação de uma sanção, deve-se analisar com enorme cautela qualquer regra que transfira antecipadamente ao acusado uma despesa cuja ausência de pagamento possa impedir a realização dessa prova.

O problema não está na existência do custo. Está na transformação do custo em condição para o exercício da defesa. O acusado que, ao final do devido processo, seja definitivamente responsabilizado poderá suportar as consequências jurídicas e econômicas previstas no ordenamento. Essa é uma discussão posterior.

Antes da decisão definitiva, entretanto, existe uma pretensão sancionatória ainda submetida ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. E existe uma pessoa que possui o direito de demonstrar que a acusação está errada, que o fato não ocorreu, que não foi o responsável por ele, que inexiste o elemento subjetivo exigido, que a conduta não configura infração, que a sanção é desproporcional, que ocorreu prescrição ou que a decisão possui qualquer outro vício juridicamente relevante.

É nesse momento que a defesa deve ser plena. Não parece razoável permitir que aquele que acusa e pretende aplicar uma sanção possa exigir do acusado um pagamento como condição para que seus argumentos sejam examinados.

Essa conclusão não decorre de uma tentativa de beneficiar quem praticou uma infração. É justamente o contrário. Somente depois do processo é possível afirmar juridicamente quem praticou a infração e quem deve ser sancionado. Antes disso, há um acusado exercendo um direito fundamental de se defender.

O processo sancionatório somente é legítimo quando oferece instrumentos efetivos para que o poder sancionador possa ser contestado. Por isso, a proteção da defesa não constitui obstáculo à atividade sancionadora. Constitui condição para sua legitimidade.

Ao final, a questão pode ser resumida de maneira objetiva: aquele a quem o ordenamento atribui legitimamente o poder de sancionar pode aplicar a penalidade prevista a quem, observado o procedimento devido, tenha sido considerado responsável pela prática de uma infração. Pode também, nos casos previstos no ordenamento, atribuir ao responsável as consequências econômicas decorrentes dessa responsabilização.

O que não parece juridicamente admissível é inverter essa ordem. Pode-se cobrar daquele que, ao final do processo, foi responsabilizado. O que não se pode é cobrar para permitir que o acusado demonstre que não deve ser responsabilizado.

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1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 201819, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11-10-2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821.

2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. REsp 1.365.279/SP, rel. ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 29/9/2015.

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. HC 307.794/DF, rel. ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 25/3/2015.

4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg nos EREsp 1.346.605/ES, rel. ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/11/2018, DJe de 11/12/2018.

5 PEREIRA, Diogo Esteves. Teses Defensivas: Improbidade Administrativa. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: JusPodivm, 2026, p. 63 e ss.