Além do processo: A função "regulatória" da repercussão geral

1. Uma pergunta que não é apenas empírica

Todo advogado já fez, ou já ouviu, a pergunta antes de aconselhar um cliente sobre uma conduta que ainda vai praticar: "o que o STF vai decidir sobre isso?" A pergunta parece inofensiva, quase técnica - mas pressupõe, sem que se perceba, uma teoria sobre o que é o Direito.

Se a resposta que se busca é uma previsão sobre o comportamento futuro de onze pessoas, aproxima-se, ainda que sem intenção, daquilo que H. L. A. Hart criticou sob o nome de "rule-scepticism", a ideia de que o direito consistiria, meramente, em decisões dos tribunais e  no exercício na previsão dos comportamentos que produzem essas decisões (HART, 1994).

Este texto propõe uma resposta diferente: a de que a repercussão geral exerce, além de resolver litígios, uma função regulatória em sentido lato, que orienta a conduta de quem nunca chegou a litigar e sustenta que compreender essa função corretamente tem consequências práticas relevantes para como se deve entender a vinculatividade da repercussão geral.

2. As três dimensões da decisão em repercussão geral

Quando o STF julga um recurso extraordinário com repercussão geral, ao menos três coisas distintas acontecem, e a teoria brasileira dos precedentes tende a tratá-las como se fossem uma só. A primeira é a resolução do caso concreto alguém ganha, alguém perde, um direito subjetivo é reconhecido ou negado. A segunda é a fixação de uma diretriz para os processos que já aguardavam, sobrestados, a definição da tese a função prospectiva.

A terceira dimensão, todavia, é diferente das duas primeiras e é sistematicamente subestimada, pois a decisão em repercussão geral também comunica, a quem nunca foi parte em processo alguma e talvez nunca venha a ser, qual é o sentido normativo que se espera seja seguido daqui em diante.

Ela não apenas resolve litígios, mas também, orienta condutas que ainda serão praticadas, por pessoas que talvez decidam contratar, investir ou deixar de agir precisamente em função do que entenderam ser a posição do STF. É a essa dimensão que se chamará, aqui, de função regulatória em sentido lato da repercussão geral. Adianta-se, para evitar um mal-entendido comum, isso não significa que a Corte deva decidir voltada para esse futuro, como se sua função fosse produzir normas gerais e abstratas, o ponto, desenvolvido mais adiante, é o inverso.

Essa função regulatória é frequentemente reduzida à segunda, como se orientar conduta geral fosse apenas um efeito colateral de vincular processos pendentes ou futuros que viessem bater à porta do Judiciário. Mas a diferença é relevante, pois quem está em juízo pode invocar a tese; quem nunca litigou não tem "tese" para invocar, tem apenas a expectativa de que o Direito - não o enunciado, o Direito - funcione de determinada maneira. Entender com precisão essa terceira função exige, porém, evitar um erro que já comprometeu boa parte da teoria brasileira dos precedentes ao pensar que aquilo que orienta a conduta é o enunciado da tese, tratado como se fosse uma norma geral e abstrata autoaplicável.

3. Um efeito do caso bem decidido, não uma função prospectiva da Corte

Essa função regulatória exige uma advertência, desde já, para não ser confundida com uma tese diferente e já equivocada, a de que a Corte Suprema exerceria uma função propriamente (ou preponderantemente) prospectiva, decidindo não para resolver o caso que tem diante de si, mas para instituir, a partir dele, uma norma geral e abstrata voltada ao futuro.

Essa tese tende a cindir o provimento em duas partes - uma que resolve o litígio, outra que, isolada dele, funciona como norma autônoma de aplicação universal produzida in abstrato -, aproximando estruturalmente o recurso extraordinário do controle concentrado de constitucionalidade. O resultado inverte o vetor próprio do precedente, que nasce do caso concreto e por ele é limitado, e faz da generalidade e da abstração o objetivo do julgamento, quando elas deveriam ser, no máximo, uma consequência eventual.

A orientação de conduta de terceiros aqui defendida não pressupõe nada disso. Quando a Corte, ao julgar, fixa a razão institucional que sustenta sua decisão - os fundamentos jurídicos aplicados aos fatos que a justificam publicamente, distintos do enunciado que os resume -, ela está apresentando a justificativa para que o cidadão possa agir em situação similar, afastando eventual dúvida sobre o sentido a ser atribuído ao padrão de conduta esperado pelo Estado.

O movimento não parte da Corte em direção ao futuro, como pressuporia uma função prospectiva, mas parte do cidadão, ou de quem o representa, em direção à razão que a Corte já apresentou, para verificar se sua situação é suficientemente semelhante à que foi julgada e se a mesma justificativa a alcança. Chamar esse efeito de terceira função é conveniente para nomeá-lo; não sugere que a Corte deva decidir tendo-o como finalidade, nem que a decisão deva se desprender do caso que a origina para produzi-lo melhor.

É por isso, aliás, que essa dimensão passa despercebida da doutrina processual, ocupada em positivar os efeitos vinculantes da repercussão geral: o art. 927 do CPP trata da observância obrigatória das teses pelos órgãos do Poder Judiciário; o art. 1.035 disciplina a seleção e o julgamento dos recursos.

Em nenhum desses dispositivos há menção a quem nunca foi parte, nunca terá processo sobrestado, e ainda assim orienta sua conduta pela razão que a decisão tornou pública - o empresário que decide investir ou não em determinado modelo de negócio, o profissional que decide adotar ou não determinada prática.

A positivação processual captura as duas primeiras funções; a terceira permanece sem nome porque não depende de norma processual alguma para existir, nem de a Corte a perseguir como finalidade, pois, na verdade, depende apenas de a razão ter sido apresentada com transparência suficiente para que outros a reconheçam como justificativa aplicável à sua própria situação ou, em outras palavras, para que seja tomada como uma razão para agir.

4. O que a função regulatória não pode ser: A tese como enunciado autoaplicável

Há uma segunda leitura equivocada a afastar, depois de descartada a ideia de função prospectiva. Se a repercussão geral orienta conduta geral porque fixa um enunciado que funciona como regra - um comando abstrato que se aplica mecanicamente a todo caso que se enquadre em sua hipótese de incidência -, então o STF estaria exercendo uma função materialmente legislativa, sem o "pedigree" democrático para tanto.

E a crítica que já se fez ao "precedentalismo brasileiro" recairia sobre a própria tese aqui defendida, qual seja, de que o enunciado, como qualquer enunciado normativo, tem textura aberta, pois "situações fáticas particulares não nos esperam já demarcadas umas das outras e rotuladas como instâncias da regra geral cuja aplicação está em questão; nem a regra pode dar um passo à frente para reivindicar suas próprias instâncias" (HART, 1994, p. 126, tradução nossa). Tratar a tese como se pudesse conter, de antemão, a totalidade de suas aplicações corretas é repetir, com outro objeto, o erro que o positivismo formalista já cometia com a lei.

A alternativa correta não é abandonar a ideia de orientação de conduta, é deslocar seu objeto, pois o que orienta não é o enunciado, é a razão institucional que a decisão apresenta publicamente e que se transmite pela prática do Direito. Gerald Postema, ao descrever o que chama de convencionalismo do common law, mostra que a autoridade da decisão judicial não repousa no ato de vontade de quem decide, mas sim que a razão do common law "é ela própria comum ou compartilhada. Não é 'natural' no sentido de ser uma capacidade meramente individual" (POSTEMA, 2002, p. 595, tradução nossa).

Assim, trata-se uma competência que se aprende pela participação numa prática de argumentação pública, não a opinião subjetiva de cada um dos julgadores. Por isso, se uma decisão fosse tratada como peremptória, bloqueando toda avaliação posterior de sua razoabilidade e coerência com o todo apenas em virtude do ato isolado de quem a proferiu, "o common law em geral não poderia mais reivindicar autoridade" (POSTEMA, 2002, p. 596, tradução nossa).

A força de uma decisão está na razão que ela apresenta e que pode ser reexaminada pela prática argumentativa subsequente e não no enunciado que a resume. Por razão institucional entende-se, aqui, precisamente isso: o conjunto de fundamentos jurídicos aplicados aos fatos - não a vontade nem a identidade de quem os enuncia - que justificam publicamente uma decisão e que podem ser reconstruídos e examinados por qualquer participante da prática jurídica, independentemente do enunciado que os resume.

Isso resolve também um problema prático que a ideia de orientação de conduta geral levanta de imediato, se quem orienta é a razão institucional, e não o enunciado, como isso chega a quem nunca leu um acórdão? A resposta está na própria estrutura da prática jurídica. A razão pública é sustentada por "uma disciplina reiterada de raciocínio prático" (POSTEMA, 2002, p. 601, tradução nossa) exercida dentro de "um fórum público institucionalizado" (POSTEMA, 2002, p. 618-619, tradução nossa que reconstrói essa razão e a retransmite a quem a consulta.

5. Ato do Estado: A integridade como fundamento da função regulatória

Falta explicar por que essa razão institucional - a base de toda a função regulatória aqui defendida - tem força de vinculação para além do processo em que foi produzida - por quê uma decisão do STF é mais do que a opinião, ainda que qualificada, de onze pessoas. Entendemos que a resposta é trilhada a partir da ideia de integridade de Ronald Dworkin.

Nesse sentido, o direito como integridade exige que "o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, para estender a cada um os padrões fundamentais de Justiça e equidade que usa para alguns" (DWORKIN, 1999, p. 201). A decisão do STF em repercussão geral, nessa perspectiva, pode ser entendida como um ato do Estado, no sentido de que precisa se justificar como parte de um mesmo corpo coerente de princípios que o próprio Estado já afirmou em outras ocasiões, não sendo uma opinião pontual, ainda que qualificada. É por isso que a integridade "detém seu olhar sobre essas questões de princípio: o governo deve ter uma só voz ao se manifestar sobre a natureza desses direitos, sem negá-los, portanto, a nenhuma pessoa em momento algum" (DWORKIN, 1999, p. 268).

De antemão, é pertinente se realizar uma advertência metodológica antes de seguir. A tese aqui defendida não está buscando descrever como o STF de fato decide hoje, mas reconstrói, à luz da integridade, a melhor justificativa possível para a prática da repercussão geral. Na qual a prática efetiva se afasta desse padrão - e ela frequentemente se afasta -, é a prática que deve ser criticada por não realizar a integridade que lhe daria sentido, não a reconstrução que a explica em sua melhor forma.

É nesse sentido preciso que a repercussão geral produz um efeito regulatório em sentido lato e não em sentido "legislativo". Não é ato de criação livre de uma norma nova; é a articulação, pelo órgão de cúpula do Judiciário, de um padrão normativo que já pode ser reconstruído a partir da coerência exigida pela integridade entre a decisão presente e a rede de decisões e princípios que o Estado já assumiu, transformando "os diferentes laços da corrente do direito numa visão de governo dotada de uma só voz, mesmo que muito diferente das vozes dos líderes do passado" (DWORKIN, 1999, p. 325).

O cidadão que orienta sua conduta pela expectativa de como o STF decidirá não está apostando no comportamento de onze pessoas está confiando, com razão, em que a decisão precisa se justificar dentro desse mesmo corpo de princípios, o que a torna, em certa medida, previsível, não porque o enunciado da tese seja uma regra mecânica, mas porque a integridade impõe limites reais ao que pode contar como decisão legítima.

Essa razão institucional só tem essa força porque não é produzida do zero a cada julgamento, pois apoia-se na tradição jurídica que a antecede. José Reinaldo de Lima Lopes descreve essa dimensão com precisão ao afirmar que "as instituições são formas congeladas de tradição e são interações humanas intencionais e com sentido compartilhado", exigindo que "seus agentes se identifiquem com elas para compartilhá-las" (LOPES, 2024, p. 23).

O que sustenta a expectativa normativa do cidadão não é a crença de que o enunciado da tese será mecanicamente reproduzido, mas a confiança em que a razão institucional continuará a ser reconstruída dentro dos mesmos princípios que já formam, mesmo que implicitamente, "o pano de fundo compartilhado" (LOPES, 2024, p. 7) da prática jurídica.

6. Por que não é a mesma coisa que legislar

Uma objeção previsível merece resposta direta. Se a decisão em repercussão geral orienta a conduta geral de quem não litigou, não estaria o STF exercendo, por via transversa, uma função equivalente a do legislador ou a de uma agência reguladora, que edita normas por delegação técnica?

A palavra "regulatória", aqui, precisa ser lida com cuidado, pois não se está atribuindo à repercussão geral o poder normativo que a Constituição confere a agências reguladoras. A diferença não é de grau, é de fonte no sentido de que agências reguladoras recebem, por lei, competência normativa expressa para editar regras dentro de um espaço técnico delimitado; o STF, ao decidir um recurso extraordinário, não recebe delegação alguma para produzir norma nova, só pode reconstruir o que a integridade já exige do conjunto do sistema.

Tampouco se está descrevendo criação de norma nova por ato de vontade política, como faz o legislador ao aprovar uma lei. A objeção de fundo é de que o Judiciário, ao orientar a conduta de quem não pôde participar do processo político que produziu a decisão, carece do pedigree democrático que legitimaria esse tipo de norma geral.

A resposta está exatamente no que distingue a integridade de uma decisão política qualquer: a integridade não autoriza o STF a escolher livremente que padrão de conduta impor à sociedade, pois ela impõe que a decisão se justifique como parte coerente de tudo o que o próprio Estado já afirmou sobre a matéria, a legislação, os precedentes anteriores, e, principalmente, a Constituição.

Assim, se o STF pretende introduzir, na apreciação de um recurso extraordinário, um padrão de conduta que não encontra apoio em nenhum desses materiais, não é a essa decisão que se refere a tese aqui defendida, pois essa seria criação de norma nova disfarçada de interpretação, e sujeita, com razão, à crítica da ilegitimidade democrática. O que se defende é mais estrito, no sentido de que quando a decisão efetivamente reconstrói e articula uma razão institucional já latente na prática jurídica, a orientação de conduta que dela resulta não usurpa função do legislador, mas apenas torna explícito o que já era, em algum grau, exigível pela coerência do sistema.

É esse critério que separa a reconstrução legítima do avanço nas competências de outro Poder, pois se trata de perguntar sempre se a decisão poderia ser justificada como o desenvolvimento mais coerente possível do que o Estado já disse, ou se depende, para se sustentar, de uma escolha que nenhum material jurídico anterior autorizava.

7. Conclusão: As razões para agir

Voltemos à pergunta inicial. Quando um advogado tenta prever o que o STF decidirá, ele não deveria estar apostando em um comportamento, mas deveria estar reconstruindo uma razão institucional que já está, em boa medida, disponível na tradição jurídica e que qualquer decisão futura precisa honrar para manter sua pretensão de autoridade.

Essa diferença não é apenas terminológica. Ela muda o que se espera de uma decisão do STF, no sentido de não que se produza um enunciado claro e definitivo, mas que apresente, publicamente, as razões que a sustentam e que a tornam parte coerente daquilo que o Estado, como um todo, já se comprometeu a sustentar. E muda também o que se espera de quem aplica,  não buscando por um enunciado que resolva o caso por subsunção, mas o trabalho de reconstruir a razão institucional que confere sentido à decisão.

Mas a consequência mais relevante não está no foro, está fora dele. Se decidir bem o caso concreto produz, como efeito lateral, essa orientação de conduta em sentido regulatório amplo - sem que a Corte precise perseguir isso como finalidade -, então a qualidade desse efeito deveria ser, ainda assim, um critério pelo qual se avalia se o STF cumpriu bem seu papel, ao lado da correção da solução dada ao caso.

Uma decisão que multiplica enunciados fragmentados, obscurecendo a razão que os sustenta, produz um efeito pobre, ainda que resolva corretamente o caso que tem diante de si. Uma decisão que apresenta, com transparência, a razão institucional que a fundamenta oferece à sociedade algo que nenhum enunciado, por mais bem redigido, é capaz de oferecer por si só: um ponto de apoio estável para a conduta de quem nunca vai ao Judiciário perguntar o que fazer, e mesmo assim precisa decidir.

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DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

HART, H. L. A. The Concept of Law. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1994.

LOPES, José Reinaldo de Lima. História do direito – ciência, interpretação e tradição. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 54, p. 3-25, abr. 2024.

POSTEMA, Gerald J. Philosophy of the Common Law. In: COLEMAN, Jules L.; HIMMA, Kenneth Einar; SHAPIRO, Scott J. (ed.). The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 2002. p. 588-622.