Seguro-garantia na lei 14.133/21: Até onde pode ir a exigência da Administração?

A celebração de contratos administrativos naturalmente expõe a Administração Pública ao risco de inadimplemento contratual. É nesse contexto que se inserem as garantias contratuais previstas no art. 58 da lei 14.133/21, concebidas como instrumentos destinados a assegurar o interesse público.

Entende-se que o regime instituído pela lei 14.133/21 procura compatibilizar interesses. A lei confere à Administração instrumentos efetivos para resguardar a execução contratual e estabelece limites à exigência da garantia para impedir que sua utilização seja dissociada do princípio da proporcionalidade, dos riscos e das características concretas da contratação.

Estabelecem o caput e o parágrafo único do art. 98 da NLL:

"Art. 98. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.

Parágrafo único. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos no caput deste artigo"

Em regra, a escolha da garantia cabe ao contratado. Dispõe o § 1º do art. 96:

"(...) § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo ministério da Economia;

II - Seguro-garantia

III - Fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil;

IV - Título de capitalização custeado por pagamento único, com resgate pelo valor total(...)"

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, o art. 102 permite que o edital determine que a garantia seja prestada especificamente na modalidade seguro-garantia, com obrigação de retomada.

A seguradora necessariamente deverá assinar o contrato (seguro-garantia registrado), inclusive os aditivos, na condição de interveniente anuente. A apólice deve permanecer em vigor ainda que o tomador não tenha pago o prêmio nas datas convencionadas, de modo que eventual inadimplência do contratado perante a seguradora não prejudica, em tese, a Administração.

A vigência do seguro também acompanha a vigência temporal da relação contratual. A apólice deverá possuir prazo igual ou superior ao estabelecido no contrato principal e acompanhar eventuais modificações de sua vigência mediante a emissão do correspondente endosso pela seguradora.

Ademais, a lei admite a substituição da modalidade de garantia mediante acordo entre as partes e disciplina especificamente a substituição da apólice de seguro por ocasião de sua renovação, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas e inexistente período sem cobertura.

Se for suspenso o contrato por ordem, inadimplemento ou culpa exclusiva da Administração, o contratado fica desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento. Não há dúvida que não seria juridicamente razoável exigir que o contratado custeasse cobertura de risco cuja paralisação a própria Administração provocou.

Em outro aspecto, imperioso mencionar que nas contratações de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir que, em caso de inadimplemento pelo contratado, a seguradora assuma a execução e conclua o objeto contratual (cláusula de retomada ou "step-in").

A lógica é distinta daquela presente em uma garantia "meramente indenizatória". Em vez de simplesmente receber determinado valor em razão do inadimplemento, a Administração pode exigir que a seguradora assuma a responsabilidade pelo contrato caso o contratado não cumpra suas obrigações.

Determinada a retomada, a seguradora deixa de ocupar posição meramente fiscalizatória (se exigida formalmente a determinação) e o empenho passa a ser emitido seu nome ou de quem ela indicar para a conclusão, demonstrada a regularidade fiscal e observados os requisitos editalícios.

Nesse caso, é possível a subcontratação total ou apenas parcial. Caso a seguradora não assuma a execução do contrato deve pagar a integralidade da importância segurada.