A preservação, superação e distinção diante da relevância nos recursos especiais

A recente regulamentação da relevância nos recursos especiais (emenda regimental 138/STJ), trouxe alguns procedimentos específicos relativos à distinção e superação das teses que vierem a ser firmadas dos recursos especiais dotados com a relevância geral (a denominada relevância como técnica de formação de precedente qualificado). A norma também traz especificidades quanto ao cabimento de reclamação para preservar a necessidade de observância ao precedente qualificado, como dever de justificação do julgador. Alguns pontos merecem atenção, pelo que a seguir, as referências normativas feitas referem-se ao regimento interno do STJ já com a alteração pela referida emenda regimental.

Em um procedimento similar ao que já ocorre no STF, com a repercussão geral, o STJ estipula um procedimento para reafirmação de jurisprudência dominante (art. 255-S). O termo “dominante”, alvo de justas críticas doutrinárias no passado (e que merecem ser reavivadas) não traduz um senso comum e nem encontra qualquer amparo técnico. Mas o fato é que a expressão está “de volta” (se é que algum dia deixou de ser utilizada pela Corte) e ilustra a possibilidade de a Corte Superior formar, a partir de uma seleção de recursos especiais que versam sobre matéria reiteradamente decidida de determinada forma, gerar, a partir deste procedimento, um precedente qualificado. Ou seja, a adoção de um procedimento de reafirmação de jurisprudência nunca poderia representar uma surpresa ou um ineditismo. Pelo menos é isso que se poderia pensar. Neste caso, a denominada Comissão de Precedentes do STJ (que ganhou participação relevante no dia a dia do STJ), por meio preferencialmente de um dos seus membros, afetará para um julgamento eletrônico, recurso(s) representativo(s) com a indicação de se tratar de reafirmação de jurisprudência “dominante”, cabendo ao órgão julgador - neste caso de atribuição da Corte Especial ou de uma das seções especializadas - tanto o reconhecimento de se tratar de caso de reafirmação do entendimento jurisprudencial, como também o próprio mérito do recurso individual com formação da tese vinculante. A proposta também pode ser feita diretamente pelo relator do recurso quando este estiver distribuído no STJ (art. 255-S § 2º).

Neste procedimento,  totalmente em sessão virtual assíncrona, os julgadores deverão se manifestar, ao mesmo tempo, quanto: (a) a existência de relevância da questão; (b) se é caso de reafirmação de posicionamento jurisprudencial da Corte e (c) sendo positiva as duas primeiras questões, a proposta de tese vinculante. O procedimento é criado como uma forma abreviada se de criar um precedente qualificado (de observância obrigatória) para aqueles casos em que a Corte reiteradamente já vem manifestando uma posição uniforme e que ainda não foi elevada a um precedente obrigatório. A Corte deve ter cuidado com tal procedimento uma vez que se colhem exemplos de decisões totalmente divergentes por vezes até entre turmas de uma mesma Seção especializada. Portanto, a princípio, não se admitiria sermos surpreendidos com um resultado inédito, eis que pressupõe uma uniformidade no próprio STJ. Caso assim não seja, o instrumento para uniformização não deveria ser este. Portanto, questões em que existem posicionamento divergentes no âmbito da própria Corte, com diferenças entre órgãos julgadores não devem ser submetidos a esta sistemática. É o que se deveria esperar, pelo menos. Mas o procedimento regulamentado também prevê a hipótese de divergência. Assim, discordando, nesta sessão eletrônica, no mínimo, 5 ministros (quando em julgamento na Corte Especial) ou de, no mínimo, 3 ministros (quando em julgamento em uma das seções especializadas) da indicação de reafirmação de jurisprudência, a controvérsia necessariamente é transferida para uma sessão presencial. (art. 255-S § 4º). Deve-se garantir, a nosso ver, a possibilidade de sustentação oral, uma vez que, mesmo tratando-se de questão que, de início poderia não representar surpresa, diante de reiteradas decisões, pode resultar em algum tipo de reconhecimento de distinção ou superação, levando-se em consideração especificidades trazidas nos casos concretos. Aliás, se é dos casos concretos que se criam precedentes obrigatórios é também através deles que se traçam distinções de alcance e até superações. Diante de uma divergência inicial entre os julgadores, em ambiente virtual de votação, mais óbvia é a necessidade de se garantir a participação de todos os sujeitos no processo. Deve-se ter em mente que, mesmo num procedimento de reafirmação de jurisprudência (que se diga como “dominante”),  se busca criar uma norma de conduta formalmente e legalmente prevista, que é o precedente qualificado.

Ao fim, caso se conclua pela ausência de ser caso de reafirmação de jurisprudência não impede que se conclua pela existência ou não da relevância (seja ela geral, apta a gerar um novo precedente qualificado ou individual, com efeitos apenas entre as partes). Neste caso, deverá ser seguido o rito próprio, repita-se, com ampla participação de todos os sujeitos do processo (garantindo-se a sustentação oral).

A norma regimental também passou a disciplinar o procedimento de distinção em relação à teses vinculantes decorrentes de recursos especiais com relevância (art. 255-AA e AB) Neste caso, a Comissão de Precedentes ou o relator do caso já no STJ, poderá propor o julgamento do caso obedecendo estritamente o mesmo procedimento de afetação, como se tratasse de caso de relevância originária, ou seja, haverá uma afetação para ser confirmada a relevância (de distinção) em sessão virtual, no prazo de sete dias corridos. Desta decisão, apesar da previsão de irrecorribilidade, deve ser permitida a oposição de embargos de declaração, que ganha especial relevo já que se pretende fazer uma separação importante em relação a ratio decidendi do precedente obrigatório pré-existente. Não conferir a possibilidade de apontar alguns dos vícios do art. 1.022 do CPC, seria um erro grave quando se deseja aperfeiçoar o precedente para casos que possuem uma moldura distinta necessária e que merecem a observação por uma Corte de Precedente (STJ). Após a afetação, e sendo a relevância confirmada, o caso será julgado, no mérito, em sessão presencial (art. 184-A §1º, V).

Uma questão delicada e merecedora de reparos é o procedimento previsto para superação da tese firmada em precedente obrigatório. Isto porque, se foi dado o poder de criação de normas de conduta (inquestionavelmente o foi), manifestados pelos denominados de precedentes vinculantes (ou de observância obrigatória) na forma da lei processual, não se pode esquecer que, justamente por ser norma criada decorrente de um caso concreto, a sua transformação ou mutação só poderá ocorrer mediante a análise de um novo caso concreto. O posicionamento de revisar precedentes vinculantes de forma abstrata, sem que se tenha discutido previamente, em um caso concreto a ser julgado pela Corte (a mesma que definiu preteritamente a tese), elementos fáticos e jurídicos que versem sobre a superação do entendimento, acaba por entregar à jurisdição um papel que não detém, qual seja, de elaborar normas em sentido abstrato.

Portanto, não seria razoável afirmar, ao mesmo tempo que compete ao Judiciário criar norma jurídica, desde que proveniente do julgamento de um caso concreto, para  mais adiante, que ele possa superar o entendimento firmado, através de um simples requerimento, sem advir de um novo caso em julgamento concreto, em que as partes previamente são intimadas ou desde já discutem (nas razões recursais) a necessidade de superação do entendimento anteriormente formado. Afinal, a norma construída pelo poder judiciário, através dos precedentes é fruto da dialética mantida por todos os sujeitos da relação jurídica processual. A revogação e modificação de entendimento firmado em precedente vinculante exige a existência real de um outro caso concreto em que se discuta previamente novos fundamentos erigidos do caso em julgamento.

Partindo desta premissa, o texto da emenda regimental (que neste aspecto não inova em absoluto do que já constava no regimento em sede de recursos repetitivos) propõe um simples requerimento proposto originariamente na Corte, feito pelo Ministério Público, Defensoria Pública que oficie perante o STJ, denominado de Proposta de Revisão de Tese, que será autuado em separado na Corte por determinação da Comissão de Precedentes ou por qualquer ministro integrante do Órgão Especial ou da Seção Especializada. Porém, não se poderia admitir, pelas razões acima, que esse requerimento viesse por simples manifestação de vontade de um dos sujeitos mencionados e se desenvolvesse em uma votação sem qualquer tipo de caso concreto que lhe dê suporte. Assim, o referido artigo regimental deve (ou deveria) ser interpretado sempre com a condição de que tal requerimento seja feito diante de um caso concreto pendente de julgamento na Corte, jamais para permitir a rediscussão abstrata da conveniência de superação de um precedente que foi, frisa-se, formado oriundo de um caso concreto e somente diante de um novo caso concreto poderá ser superado.  

Por último, o STJ, através da emenda regimental, regulamentou o processamento da reclamação para preservação dos seus próprios precedentes. Em que pese a jurisprudência que se formou na Corte, em relação aos recursos repetitivos, de não se permitir - na prática - o ajuizamento da reclamação, forçando que a parte interponha o recurso especial, com a relevância do recurso especial parece que, agora, a Corte revisitou o tema. No entanto, o que parece, inicialmente uma abertura para o óbvio - de se permitir o instrumento processual adequado, na forma que a lei processual especifica, para preservação da obrigatoriedade do precedente vinculante - perde a sua qualidade quando se impõe que somente seja viável a reclamação quando o “ato atacado não se mostrar manifestamente em desacordo com as teses firmadas em acórdão de recurso especial” julgado pela relevância geral (ou seja em que se formou um precedente qualificado). A dubiedade da expressão reduz a importância de se criar a cultura de observância de precedentes e a hierarquia inquestionavelmente presente no Poder Judiciário. O abuso perpetrado por julgadores que ainda decidem, voluntariamente, não seguir os precedentes emanados das Cortes Superiores (STF e STJ) merece que se efetive aquilo que já estava previsto na legislação processual. Infelizmente, a recente lei federal que modificou o CPC para adequação dos recursos especiais ao regime de relevância, também diminuiu a importância, ao dispor que somente seria admitida a reclamação excepcionalmente. (art. 988, V do CPC, com redação da lei 15.484/26).

A regulamentação no regimento interno segue a mesma sistemática ainda que com alguma abertura perto da atual jurisprudência claramente defensiva. A norma regimental chega a exemplificar alguns casos (art. 187 § 2º) que não serão considerados aptos para fins de reclamação: (a) “quanto ao preenchimento dos requisitos de fato para aplicação do precedente”. Aqui, penso que terá que ser feita uma relativização, primeiro porque só é possível enxergar o enquadramento ou não de um caso numa tese vinculante a partir do seu contexto fático. Ou seja, negar os fatos como importantes para a moldura da reclamação é negar a própria existência de conformidade ou não com um precedente, que se constitui - e somente pode ser constituir assim -  de um contexto fático. Portanto, se ato impugnado descreve a moldura fática não há por que negar a via reclamatória. Assim, se for possível extrair do ato impugnado o contexto e a correlação com os elementos fáticos do precedente obrigatório invocado, de modo a se perceber, por essa via, a deficiência de observância ao precedente, não há motivos para não permitir o uso da reclamação; (b) “quando o suposto equívoco na interpretação do precedente não constituir a razão de decidir, ou seja, quando o ato impugnado se sustentar por outros fundamentos que não o próprio precedente”. Assim, este ato impugnado sobrevive em que pese a leitura equivocada do precedente obrigatório, isto é, existem outras razões suficientemente autônomas para a decisão que não a interpretação conferida pelo julgador sobre o precedente em questão. (c) “quando o interessado buscar o reconhecimento da distinção ou superação do entendimento”, hipótese em que, por óbvio, não se estaria diante de um ataque ao precedente, mas sim argumentos novos que imporia à parte o desenvolvimento recursal. É necessário, no entanto, que não se leve, literalmente fundamentações que, sob o escudo de utilizarem termos de distinção ou superação (ou os equivalentes estrangeirismos) para disfarçar uma desobediência proposital ao precedente. Ou seja, ao fim, caberá (e deverá) o próprio STJ analisar, a fundo, se o termo de distinção ou superação foi utilizado pela autoridade para desviar da função legalmente imposta a todos os sujeitos da relação processual. Portanto, por mais que se deixe a porta entreaberta para a reclamação no âmbito do STJ, este terá que se debruçar sobre o instrumento que é, na verdade, a proteção da própria Corte para fazer valer aquilo que deseja ser reconhecida: uma Corte de Precedente.