O imóvel está na holding. Outra empresa pode receber os aluguéis?

Introdução

Uma das dúvidas mais comuns quando se estrutura um planejamento patrimonial envolvendo imóveis destinados à locação surge de uma situação aparentemente contraditória.

Se determinada empresa é proprietária dos imóveis, não deveria ser ela, necessariamente, responsável pela locação e pelo recebimento dos aluguéis?

À primeira vista, a resposta parece óbvia. Se o imóvel pertence à empresa patrimonial, os frutos produzidos por esse imóvel também deveriam ser recebidos diretamente por ela. A partir dessa premissa, qualquer estrutura na qual uma empresa seja proprietária do patrimônio e outra realize as locações poderia parecer artificial ou juridicamente inadequada.

O problema está justamente na premissa. O Direito brasileiro não exige, como regra geral, que proprietário e locador sejam necessariamente a mesma pessoa.

Isso acontece porque propriedade e locação pertencem a planos jurídicos diferentes.

A propriedade constitui um direito real que atribui ao seu titular poderes sobre determinado bem. A locação, por sua vez, estabelece uma relação obrigacional por meio da qual alguém cede temporariamente o uso e gozo de uma coisa mediante determinada remuneração.

Essa diferença permite que uma pessoa seja proprietária do imóvel enquanto outra, desde que juridicamente legitimada para isso, assuma a posição de locadora.

Essa conclusão não decorre apenas de uma construção teórica. O próprio STJ já reconheceu expressamente que a figura do locador não precisa coincidir com a figura do proprietário, justamente porque a locação possui natureza pessoal e envolve essencialmente a cessão onerosa da posse.

Essa distinção abre espaço para estruturas patrimoniais nas quais uma sociedade concentra a propriedade dos imóveis enquanto outra sociedade realiza sua exploração econômica.

Naturalmente, isso não significa que seja suficiente constituir duas empresas e simplesmente determinar que os aluguéis passem a ser depositados na conta de uma delas.

É necessário compreender qual relação jurídica permite que a segunda sociedade explore aqueles imóveis, qual posição ela assume perante os locatários e, principalmente, qual é a natureza da receita por ela recebida.

É justamente essa distinção que permite compreender por que uma empresa que não é proprietária do imóvel pode, em determinadas estruturas, ser sua locadora.

Ser proprietário e ser locador não são a mesma coisa

O primeiro passo para compreender essa estrutura consiste em separar dois conceitos que frequentemente aparecem misturados: propriedade e locação.

O CC estabelece, em seu art. 1.228, que o proprietário possui a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha.

A propriedade, portanto, representa uma relação jurídica direta entre determinado titular e um bem.

A locação possui natureza diferente. O art. 565 do CC estabelece que, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante determinada retribuição.

Perceba-se uma diferença importante. O dispositivo não estabelece que apenas o proprietário pode assumir a posição de locador. O elemento central da relação locatícia está na possibilidade juridicamente legítima de ceder o uso e gozo da coisa.

Isso ocorre porque a locação não transfere propriedade. O locatário não se torna proprietário do imóvel quando assina o contrato de locação. Ele recebe a possibilidade de exercer sua posse direta durante determinado período e dentro das condições estabelecidas contratualmente.

É justamente por essa razão que propriedade e posse podem permanecer juridicamente separadas.

O proprietário pode continuar sendo titular do imóvel enquanto outra pessoa exerce legitimamente poderes relacionados à sua utilização ou exploração econômica.

Essa distinção, embora pareça excessivamente técnica, possui consequências práticas muito importantes para o planejamento patrimonial.

Se a locação fosse um ato exclusivo do proprietário, qualquer contrato de locação necessariamente precisaria ser celebrado pelo titular constante na matrícula do imóvel.

Não é isso, entretanto, que estabelece o ordenamento jurídico brasileiro.

E essa conclusão já foi expressamente reconhecida pelo STJ.

O STJ reconhece que o locador não precisa ser o proprietário

A discussão sobre a necessidade de o locador ser também proprietário do imóvel já chegou ao STJ.

No julgamento do REsp 1.196.824/AL, a 3ª turma analisou situação na qual se discutia justamente a legitimidade de quem figurava como locador sem que a propriedade do imóvel estivesse demonstrada em seu nome.

Ao enfrentar a questão, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva estabeleceu uma premissa bastante clara:

"Assim é porque, tendo em vista a natureza pessoal da relação de locação, o sujeito ativo da ação de despejo identifica-se com o locador, assim definido no respectivo contrato de locação, podendo ou não coincidir com a figura do proprietário".

A conclusão é particularmente importante porque separa expressamente as duas posições jurídicas. Uma pessoa pode ser proprietária do imóvel e outra assumir legitimamente a posição de locadora.

O mesmo entendimento aparece no REsp 953.150/SP, julgado pela 5ª turma do STJ. Naquele julgamento, discutia-se a legitimidade do locador para promover a cobrança de créditos decorrentes da locação mesmo sem demonstrar a propriedade do imóvel.

A conclusão do Tribunal foi novamente bastante objetiva:

"O contrato de locação gera uma relação jurídica entre locador e locatário, razão pela qual, em princípio, é dispensável a prova da propriedade do imóvel locado".

O próprio voto ainda registra que a condição de locador havia sido demonstrada pelo respectivo contrato de locação.

Os precedentes não significam, evidentemente, que qualquer pessoa possa alugar livremente um imóvel pertencente a terceiro.

A conclusão é diferente. Eles demonstram que a propriedade não constitui, por si só, requisito indispensável para assumir a posição de locador. É necessário que exista fundamento jurídico que legitime aquela pessoa a ceder a posse e explorar o imóvel.

E é justamente nesse ponto que a estrutura contratual entre a empresa proprietária e a empresa operacional assume especial importância.

Como uma empresa pode ser proprietária e outra explorar economicamente os imóveis?

Imagine uma família que organize seus imóveis dentro de uma sociedade patrimonial. Essa sociedade permanecerá proprietária dos bens. Os imóveis continuarão registrados em seu nome e integrarão seu patrimônio.

Entretanto, dentro da estratégia de organização patrimonial adotada, pode existir outra sociedade destinada à exploração econômica desses imóveis.

Para que isso aconteça de maneira juridicamente consistente, não basta que a segunda empresa simplesmente comece a receber os valores pagos pelos locatários. Deve existir uma relação jurídica entre as duas sociedades que explique e legitime essa exploração.

Por meio do instrumento contratual adequado, a sociedade proprietária pode atribuir à sociedade operacional o direito de utilização e exploração econômica dos imóveis, autorizando-a a ceder sua posse a terceiros mediante contratos de locação.

A sociedade operacional passa, então, a celebrar os contratos em nome próprio e é justamente esse ponto que precisa ser compreendido.

Ela não estará simplesmente recebendo, por conveniência, um aluguel pertencente à sociedade proprietária. Ela deverá ocupar efetivamente a posição contratual de locadora perante o terceiro, dentro dos limites da relação jurídica anteriormente estabelecida com a proprietária.

O inquilino celebra o contrato com a sociedade operacional. A sociedade operacional assume os direitos e obrigações decorrentes daquela relação locatícia e a receita que ela recebe do locatário decorre justamente dessa relação contratual.

A estrutura passa, portanto, a possuir duas relações jurídicas diferentes. De um lado existe a relação estabelecida entre a sociedade proprietária dos imóveis e a sociedade autorizada a explorá-los.

De outro existe a relação de locação estabelecida entre a sociedade operacional e os respectivos locatários.

Confundir essas duas relações pode fazer parecer que a operacional simplesmente recebe uma receita que deveria pertencer à proprietária, no entanto, quando os contratos são adequadamente estruturados e efetivamente executados, a realidade jurídica é diferente.

Mas essa empresa não seria simplesmente uma imobiliária?

Essa talvez seja uma das distinções mais importantes para compreender a estrutura. Uma imobiliária normalmente atua na administração ou intermediação de uma relação jurídica pertencente a terceiros.

Imagine um proprietário que contrate determinada imobiliária para encontrar um locatário, elaborar contratos, realizar cobranças e administrar sua locação. O imóvel continua pertencendo ao proprietário.

O proprietário permanece como titular da exploração econômica do imóvel. A imobiliária presta um serviço e recebe uma remuneração por essa atividade, normalmente representada por uma taxa de administração ou comissão.

Nesse cenário, a imobiliária não recebe o aluguel como receita própria decorrente da exploração daquele imóvel, ela administra uma relação jurídica de terceiro e recebe sua remuneração pelo serviço prestado.

A estrutura envolvendo uma sociedade operacional locadora é diferente. Quando juridicamente autorizada pela proprietária a explorar aqueles imóveis, a sociedade operacional não atua simplesmente como mandatária ou administradora da locação realizada pela proprietária.

Ela celebra a locação em nome próprio e passa a ocupar a posição de locadora perante o inquilino assumindo os direitos e obrigações decorrentes daquela relação contratual.

Essa diferença é fundamental já que uma coisa é administrar o aluguel pertencente a terceiro e receber uma comissão por esse serviço, outra coisa é possuir legitimidade contratual para explorar determinado imóvel e, a partir dessa posição, celebrar em nome próprio um contrato de locação com terceiro.

No primeiro caso, existe essencialmente uma prestação de serviços de administração ou intermediação.

No segundo, existe uma relação jurídica anterior que atribui à sociedade operacional a possibilidade de exploração do imóvel e uma relação posterior de locação celebrada diretamente por ela com o locatário.

É justamente essa diferença que também precisa ser considerada quando se analisa a natureza da receita recebida por cada sociedade. 

A tributação precisa acompanhar a realidade jurídica da operação

Reconhecer que proprietário e locador não precisam necessariamente coincidir resolve uma questão importante, mas não encerra a análise.

Os precedentes do STJ mencionados anteriormente tratam da relação civil e processual decorrente da locação. Eles não afirmam que basta escolher outra sociedade para receber os aluguéis para que a tributação seja automaticamente deslocada para ela.

Essa conclusão precisa ser construída a partir da realidade jurídica e econômica efetivamente implementada.

Se determinada sociedade apenas administra imóveis pertencentes a outra empresa, celebra contratos em nome da proprietária e posteriormente repassa os valores recebidos, sua posição jurídica se aproxima daquela existente em uma atividade de administração ou intermediação.

A situação é diferente quando existe uma relação contratual válida que atribui à sociedade operacional a exploração econômica dos imóveis e ela efetivamente celebra as locações em nome próprio.

Nesse cenário, os valores pagos pelos locatários decorrem das relações jurídicas das quais a própria sociedade operacional participa como locadora.

Isso significa que a análise tributária não pode observar apenas a matrícula imobiliária. É necessário verificar quem celebrou o contrato, a que título essa pessoa possui legitimidade para explorar o imóvel, quem assume as obrigações perante o locatário, qual relação econômica existe entre proprietária e operacional e a quem juridicamente pertence cada receita produzida dentro da estrutura.

Em outras palavras, a propriedade do imóvel é um elemento relevante, mas não é o único elemento capaz de determinar a natureza jurídica das receitas decorrentes de sua exploração.

Não basta direcionar os aluguéis para outra empresa

É justamente neste ponto que surge um cuidado fundamental. O reconhecimento de que o locador não precisa ser proprietário não pode ser interpretado como autorização para simplesmente direcionar receitas de uma empresa para outra.

Imagine que a sociedade patrimonial seja proprietária dos imóveis, continue figurando como locadora nos contratos, mantenha todos os direitos relacionados às locações e apenas determine que os inquilinos depositem os valores em uma conta pertencente a outra empresa.

Nesse cenário, a simples mudança da conta bancária não altera a natureza da receita, ou seja, o fluxo financeiro isolado, não cria uma nova relação jurídica.

Para que a estrutura seja consistente, a documentação precisa corresponder à realidade que efetivamente se pretende implementar. Deve existir uma causa jurídica que explique por que a sociedade operacional possui o direito de explorar aqueles imóveis.

Os contratos celebrados com os locatários precisam refletir essa realidade assim como a escrituração contábil deve acompanhar os negócios efetivamente praticados e os fluxos financeiros entre as sociedades precisam possuir fundamento contratual e econômico.

E, principalmente, a estrutura precisa ser efetivamente executada da maneira pela qual foi concebida. Esse cuidado não é uma particularidade dessa estratégia.

Ele constitui uma premissa de qualquer planejamento patrimonial juridicamente consistente.

Contratos não devem ser utilizados apenas para produzir uma aparência documental diferente da realidade. A segurança jurídica surge justamente quando aquilo que está formalizado corresponde ao que efetivamente acontece.

Separar propriedade e exploração pode fazer parte de uma estratégia patrimonial

Compreendida a possibilidade de separação entre propriedade e posição contratual de locador, torna-se mais fácil perceber por que essa estrutura pode aparecer em determinados planejamentos patrimoniais.

Uma sociedade pode possuir como função principal concentrar determinados ativos da família, outra pode exercer determinada atividade econômica relacionada à exploração desses ativos.

Essa separação pode permitir uma organização mais clara das diferentes funções existentes dentro do patrimônio familiar, não obstante, assim como acontece com qualquer estratégia de planejamento patrimonial, não existe uma fórmula que possa simplesmente ser reproduzida para todas as famílias.

A utilização de uma sociedade patrimonial e de outra sociedade operacional precisa possuir justificativa concreta. É necessário avaliar a natureza dos imóveis, a forma como são explorados, os contratos existentes, a tributação de cada relação jurídica, os custos administrativos da estrutura e os objetivos patrimoniais e sucessórios da família.

Em determinadas situações, a separação poderá fazer sentido, em outras, poderá apenas acrescentar complexidade sem produzir benefício suficiente para justificá-la.

Por isso, o ponto mais importante não é simplesmente descobrir que o Direito permite que proprietário e locador sejam pessoas diferentes. É compreender em quais situações essa possibilidade jurídica pode ser utilizada dentro de uma estrutura patrimonial coerente e economicamente justificável.

Conclusão

A pergunta que iniciou este artigo parece simples. Se uma Holding é proprietária de determinado imóvel, outra empresa pode alugá-lo e receber os respectivos aluguéis?

A resposta é que, juridicamente, proprietário e locador não precisam necessariamente ser a mesma pessoa e a propriedade e a locação pertencem a relações jurídicas distintas.

A locação não transfere o domínio do imóvel. Ela estabelece uma relação obrigacional relacionada à cessão temporária de seu uso e gozo, justamente o que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu ao se posicionar no sentido do locador poder ou não coincidir com a figura do proprietário.

Mas essa conclusão não significa que os aluguéis possam simplesmente ser direcionados para qualquer outra empresa. É necessário existir uma relação jurídica que legitime a exploração do imóvel por aquela sociedade.

Quando a empresa operacional recebe juridicamente o direito de explorar os imóveis e celebra as locações em nome próprio, sua posição é diferente daquela ocupada por uma simples imobiliária ou administradora.

A imobiliária administra uma relação de terceiro e recebe remuneração pelo serviço já a sociedade operacional, dentro da estrutura aqui analisada, assume em nome próprio a posição contratual de locadora e aufere receitas decorrentes das relações jurídicas que efetivamente celebra.

Essa distinção também demonstra por que a estrutura precisa existir muito além dos documentos. Os contratos entre as sociedades, os contratos com os locatários, os fluxos financeiros, a escrituração contábil e a própria execução cotidiana da operação precisam refletir a mesma realidade.

Não se trata de separar artificialmente a propriedade dos frutos produzidos pelo patrimônio. Trata-se de reconhecer que o ordenamento jurídico permite separar a titularidade do bem da posição contratual de quem legitimamente exerce sua exploração.

Quando existe fundamento jurídico, substância econômica e coerência entre os contratos e aquilo que efetivamente acontece, essa separação pode integrar uma estratégia mais ampla de organização patrimonial.

Porque, no planejamento patrimonial, não basta que uma estrutura pareça funcionar no papel. Ela precisa possuir uma razão jurídica para existir e funcionar da mesma maneira na realidade.