O afastamento do efeito suspensivo recursal pela técnica da tutela da evidência

Sendo a técnica da tutela de evidência instrumento para se adequar o ônus da distribuição do tempo em determinadas situações entre as partes (art. 311, CPC), para o presente artigo, em abuso ao direito de defesa somada a própria evidencia, em sua essência, poderia sim ela ser utilizada com o fim de se afastar o efeito suspensivo da apelação ou de recurso que detenha esse atributo.

Referido efeito suspensivo é impeditivo da execução imediata e se o recurso faz parte do arcabouço que forma o direito de defesa, a tecnica da evidencia pode ser sim utilizada como fundamento a cessação da suspensão dos efeitos do julgado.

Dinamarco esclarece que o “abuso de direito é a realização de atos aparentemente inerentes ao exercício de um direito subjetivo mas na realidade excedente aos poderes ou faculdades que esse direito

legitimamente autoriza exercer. A pretexto de exercer um direito, poder ou faculdade, o sujeito vai além e realiza atos estranhos a estes. (...) O abuso do processo é, a partir desse conceito mais amplo, o emprego excessivo das faculdades ou poderes ordinariamente autorizados pela lei processual” (DINAMARCO, Cândido Rangel.Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 46-47).

Esse proposito protelatório previsto pode ser demonstrado por atos praticados no próprio processo ou externos a ele, mas que efeitos retardantes em abuso produzirão nele.

O abuso processual é amplamente combatido pelo CPC atual em diversas situações: arts. 80, 1.021, § 4º, 1.026, § 2º, do CPC.

Essa estrutura demonstra que, em uma apreciação teleológica, percebe-se a intenção do legislador de equilibrar o fator tempo no processo estabelecendo técnicas para que isso ocorra de forma efetiva, prevendo mecanismos as partes para combater o comportamento malicioso no processo com o fim de retarda-lo.

Diante disso, considerando a mens legis, a técnica da tutela de evidencia pode e deve ser utilizada para excluir o efeito suspensivo de recurso que o detêm caso se comprove o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte.

Esse é o teor do inciso I do art. 311 do CPC:

"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;"

Apesar do texto não mencionar a necessidade da evidencia para a sua concessão, ou seja, a alta probabilidade do direito, este requisito deve ser considerado, pois da essência desse remédio processual.

Caso apenas o abuso do direito de defesa esteja presente, sem a evidencia, deve a parte se valer de outros instrumentos previstos, como aquele do art. 80 do CPC, em especial em seus incisos I (deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso), IV (opuser resistência injustificada ao andamento do processo) e VII (interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório).

Nesses casos, mesmo não há a referida "evidencia", a parte pode ser punida com o pagamento de multa (art. 81, CPC), o que releva e ratifica a intenção do legislador de proteger o processo contra praticas que revelem o seu uso abusivo, em especial pelo aproveitamento do fator tempo em seu retardamento.

O processo e os atos que o componham devem ser vistos em seu todo sempre com o olhar finalístico, ou seja, com a interpretação da finalidade de cada previsão.

Se o ato, como o recurso, é utilizado para fins diversos ou malignos aos que se deduz a sua finalidade, deve ser anestesiado.

E é essa, justamente, a ideia ao se defender a aplicação do instituto da tutela de evidencia, em especial a previsão do inciso I, do art. 311, com o fim de excluir o efeito suspensivo da apelação ou outro recurso que o detêm quando utilizado de forma abusiva.

O art. 1.012 do CPC prevê, v.g., o efeito suspensivo da apelação.

Em seu § 1º, prevê as hipóteses em que esse efeito não incide, dentre elas a do inciso V da sentença que "confirma, concede ou revoga tutela provisória".

Diante disso, é certo que se já houver a tutela de evidencia concedida em momento anterior ou na própria sentença, o recurso não terá o respectivo efeito suspensivo.

No entanto, mesmo nas hipóteses ali não previstas, caso haja abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte na técnica recursal, poderá a parte prejudicada se valer do instituto da tutela de evidencia para, cumprindo seus requisitos, retirar o efeito suspensivo recursal (art. 311, I, CPC).

Nesse caso, haverá, ainda com mais qualificação, o requisito da evidência, pois, o julgador, ao receber o recurso e analisar os seus requisitos de admissibilidade e o pedido de retirada de seu efeito suspensivo em tutela de evidencia, terá forte probabilidade de sua ocorrência ou não, visto que se presume que, com a sentença recorrida, em sua instrução, houve efetivo enfrentamento dos pontos controvertidos para se chegar a decisão.

Essa visão poderá atribuir ao julgador recursal elementos seguros para conceder a tutela de evidencia com fulcro no inciso I do art. 311 do CPC para retirar o efeito suspensivo e assim autorizar a execução provisória do julgado (art. 1.012, §2º, CPC).

Por fim, é certo que a medida é "provisória" e poderá ser alterada com o julgamento recursal e, com isso, inerentes os riscos de quem a pleiteia, em especial o de reparar os danos de sua concessão posteriormente declarada indevida.