Cidades inteligentes e PPPs de iluminação pública em curso - mutabilidade dos contratos de concessão

Recentemente, com as crescentes demandas das cidades, o avanço acelerado de diversas tecnologias e o uso ampliado da COSIP - Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública trazido pela reforma tributária, muito se tem debatido sobre a efetiva implementação de serviços de cidades inteligentes no contexto dos municípios brasileiros. 

Como se sabe, muitos desses serviços estão correlacionados à iluminação pública, especialmente pela sinergia natural decorrente da possibilidade (ou mesmo necessidade) de utilização da infraestrutura do parque luminotécnico como aparato para os serviços de smart cities. Daí surgir a necessária reflexão sobre como integrar serviços públicos de iluminação pública e serviços de cidades inteligentes em um mesmo contrato de parceria público-privada, as denominadas PPPs.

Já existem no Brasil mais de 150 contratos de PPPs de iluminação pública em execução, abrangendo mais de 180 municípios (muitos deles capitais), com atendimento a cerca de 27% da população brasileira e valores contratuais aproximando-se dos 40 bilhões de reais ao todo. Grande parte desses contratos originalmente preveem, além dos serviços de iluminação pública em si, atividades de telegestão, existindo mais de 30 que já estabelecem em seu escopo original algumas soluções de cidades inteligentes.

E vislumbra-se atualmente uma tendência expressiva de que as PPPs contemplem cada vez mais serviços de cidades inteligentes, os quais podem envolver as mais diversas atividades e ter impacto em aspectos distintos da vida de uma cidade, como mobilidade, eventos climáticos, tráfego de veículos, gestão de resíduos sólidos, conectividade, comunicação, entre outros.

Nesse sentido, como instituição de política pública e forma de incentivo de iniciativas voltadas à implementação efetiva de cidades inteligentes, em 3/10/24 foi publicado o decreto 12.210, que dispõe sobre a qualificação da política federal de fomento a parcerias em empreendimentos públicos dos estados, do Distrito Federal e dos municípios em transformação digital para cidades inteligentes no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da presidência da República.

Posteriormente, foi publicada também a nota técnica conjunta 001/25, da Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Casa Civil da presidência da República e do Ministério das Cidades, que estabelece diretrizes para a estruturação de projetos de cidades inteligentes, indicando os mais diversos serviços que podem vir a ser incluídos, a depender das necessidades e capacidades de cada município.

Todo esse movimento se fortaleceu com a reforma tributária, que alterou a Constituição Federal para prever que a COSIP - importante lastro das PPPs de iluminação pública - é tributo apto a cobrir não apenas o custeio, a expansão e a melhoria do serviço de iluminação pública (como originalmente previsto), mas também, e aí vem a novidade, de sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos.

Essa ampliação do uso dos recursos da arrecadação da COSIP possibilita a incorporação, nas PPPs de iluminação pública, de outros serviços diversos relacionados a "monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos". Anteriormente, a COSIP só podia remunerar serviços públicos de iluminação pública (incluindo-se aí, por reconhecimento do STF, a telegestão). Agora, passa a poder remunerar também os serviços adicionais acima mencionados, o que representa uma ampla gama de atividades.

Diante desse cenário, e também do fato de que, em muitos municípios, a COSIP se tornou superavitária após a modernização dos parques luminotécnicos, pergunta-se então se contratos de PPP podem incorporar em seu escopo em si (e não como meras receitas acessórias) serviços de cidades inteligentes além dos serviços essenciais de iluminação pública.

Temos aí alguns temas diversos a abordar. Primeiramente, a distinção entre contratos de PPPs já celebrados e em andamento e contratos ainda em estruturação e a serem licitados.

Não há dúvidas que novas estruturações e modelagens podem prever já de origem PPPs com escopos que abranjam serviços de iluminação pública e de cidades inteligentes - e vê-se que há uma tendência nesse sentido, como já citado. O "pacote" de serviços a ser incluído no objeto contratual dependerá do perfil, das necessidades e das capacidades do município contratante, de modo que não apenas os anseios da população e do gestor público sejam atendidos, mas que haja também sustentabilidade econômico-financeira da PPP.

Por outro lado, há os contratos de PPPs de iluminação pública já em execução que, em sua origem, não previam em seu objeto serviços de cidades inteligentes. É possível incluir no escopo de tais contratos novos serviços de smart cities, inclusive para aproveitar a possibilidade do uso ampliado da COSIP após a reforma tributária? Sim, é juridicamente possível, observando-se, naturalmente, critérios que balizem a razoabilidade dessa inclusão, já que implica alteração de um contrato público.

Abordemos, de princípio, a natureza dos contratos de PPPs. Tais avenças são concessões, que têm por essência a delegação de serviços de interesse público a uma empresa privada selecionada mediante prévia licitação, a qual passa a ser responsável por investimentos e operação, devendo atender a níveis de serviço, marcos contratuais e metas estabelecidas. Para que tais propósitos sejam alcançados, especialmente a implantação de investimentos vultosos em um curto período, concentrados nos primeiros anos da vigência contratual (como, por ex., a modernização e a ampliação do parque luminotécnico de toda a cidade, com significativa eficientização energética), é necessário que haja prazo satisfatório para a amortização de tais investimentos e o aprimoramento operacional crescente.

Assim é que os contratos de PPPs são longos (em média 20 anos originalmente, podendo chegar a 35 anos) e, consequentemente, precisam ser dinâmicos e flexíveis, de modo que possam absorver, como é salutar e desejável, as mudanças inescapáveis da realidade e as demandas mutantes do interesse público envolvido. Por tal razão, a mutabilidade dos contratos de concessão em geral, entre os quais os de PPPs, é plenamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência.

E como saber quais os limites dessa mutabilidade, de modo que os contratos de PPPs não sejam transfigurados por alterações que os transformem em algo completamente diferente de seu original (o que traria consequências jurídicas gravosas)? Para tanto, há critérios consolidados e que, em cada caso concreto, devem ser empregados com vistas à boa prática do Direito e à observância dos princípios elementares dos contratos públicos.

Dois parâmetros merecem destaque: a intangibilidade do objeto e a preservação do princípio da licitação. O primeiro deles diz respeito à inadmissibilidade de alterações que desnaturem o objeto contratual, transformando-o em algo distante ou mesmo completamente diverso do original. A modificação, portanto, deve guardar relações consonantes com o escopo contratual, preservando-se seus contornos originais ainda que haja mudanças e inclusões.

O segundo parâmetro busca evitar que tenham ficado de fora da licitação agentes que poderiam ter se interessado em participar caso o escopo original fosse aquele que veio a se tornar em decorrência da alteração. A aplicação desse critério permite e mesmo exige temperamentos, uma vez que se tem admitido que, caso a alteração posterior do objeto contratual resulte de fatos e avanços posteriores à licitação e atenda efetivamente o interesse público, é aceitável - e mesmo desejável à luz de análises do Value for Money (qualitativo e quantitativo) para a Administração Pública.

Voltando ao nosso tema inicial, constata-se, portanto, que contratos de PPPs originalmente apenas de serviços de iluminação pública podem ser alterados para contemplar em seu escopo serviços de cidades inteligentes, desde que atendidos aos critérios e parâmetros acima mencionados considerando-se as circunstâncias específicas de cada caso concreto e as justificativas técnicas, jurídicas e econômico-financeiras que fundamentem o aditamento contratual.

Para que serviços de smart cities porventura incluídos em contratos de PPPs de iluminação pública possam ser igualmente custeados pela COSIP, é importante que possam se configurar como relacionados a "sistemas de monitoramento para segurança e preservação de logradouros públicos", conforme nova redação constitucional para os usos da COSIP.

Cabe, então, indagar: Caso os serviços de cidades inteligentes não se relacionem a tais sistemas, poderão ser incluídos em contratos de PPPs de iluminação pública? A resposta é sim, poderão -  todavia, a parcela da contraprestação pecuniária que os remunerar não poderá provir de recursos arrecadados da COSIP, sendo necessário que o município utilize de outras fontes orçamentárias para tal custeio, com os devidos estudos de impacto econômico-financeiro e de responsabilidade fiscal.

Outro ponto que merece ser salientado: Nas hipóteses de inclusão de serviços de smart cities que possam ser custeados pela COSIP, é importante que os mecanismos contratuais e orçamentários adotados considerem que a remuneração dos serviços de iluminação pública deve ser rigorosamente resguardada, uma vez que se trata de serviços públicos em sentido estrito, essenciais para a população e para o bom funcionamento das cidades sob os mais diversos aspectos. Nas cidades inteligentes, a iluminação pública não pode nem deve ser perdida de vista em sua essencialidade e relevância.