Ponto cego do STF nos Temas 385 e 437

A engenharia regulatória aeroportuária e a Indivisibilidade da imunidade tributária

A jurisprudência do STF consolidou-se, por meio dos Temas 385 e 437 de repercussão geral, no sentido de afastar a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, "a", da CF) sobre imóveis públicos nos aeroportos concedidos a concessionárias ou explorados por particulares.

Ocorre que, ao aplicar essa premissa de forma padronizada aos complexos aeroportuários concedidos, o egrégio STF incorreu em um manifesto equívoco fático e regulatório.

Operou-se uma distinção (distinguishing) que a realidade dos contratos de concessão federal e a lei 8.987/1995 não autorizam.

A Suprema Corte partiu da premissa de que a exploração de áreas acessórias - como lojas comerciais, restaurantes, estacionamentos, hangares e locadoras de veículos - configuraria livre iniciativa comercial isolada, capaz de gerar concorrência assimétrica. Nada mais distante da realidade do setor de infraestrutura aeroportuária!

O primeiro grande vetor omitido nos precedentes vinculantes reside no art. 11 da lei Federal 8.987/1995. A modelagem econômico-financeira dos aeroportos impõe que as receitas auferidas nessas áreas comerciais específicas sejam obrigatoriamente injetadas na amortização dos custos do próprio serviço público aeroportuário. Trata-se da aplicação cogente do princípio da modicidade tarifária: a receita do comércio subsidia o custo da pista, do pátio e da segurança. Isolar essas áreas para fins de tributação por IPTU desidrata o fluxo de caixa vinculado que reverte diretamente em prol do usuário final e do próprio poder concedente.

Ademais, confunde-se a posse precária do lojista com a posse da concessionária delegatária. Esta última exerce uma posse qualificada e indissociável da afetação pública do sítio aeroportuário, pois ao término do contrato, todos os bens e benfeitorias, inclusive os comerciais, são revertidos à união, conforme dita o art. 35, § 1º, da lei de concessões.

Não há livre mercado; há estrito cumprimento de obrigações contratuais reguladas pela ANAC.

Um segundo elemento fático de distinção, solenemente ignorado pelo STF, é a própria engenharia societária das concessões originárias. Explico: a permanência da INFRAERO como sócia minoritária (com 49% de participação) em diversas concessionárias privadas, descaracteriza por completo a premissa de um bloco puramente privado e voltado ao lucro concorrencial. A presença do capital público residual atesta que a afetação pública e o interesse da união permanecem encravados no coração da operação.

Portanto, o fracionamento do sítio aeroportuário em "áreas essenciais" e "áreas comerciais" para fins de incidência de IPTU ignora a modelagem regulatória e a natureza jurídica vinculada das receitas acessórias.

Qualquer lançamento tributário municipal que ignore essa indivisibilidade fática é nulo de pleno direito.

A comunidade jurídica e os municípios precisam compreender que taxar a área comercial de um aeroporto não é tributar o lucro privado: é, por vias transversas, encarecer a tarifa paga pelo passageiro e violar o pacto federativo de infraestrutura.

E, ainda que a INFRAERO saia de cena nas próximas concessões ou modificações contratuais das concessões já ocorridas, o cenário da impossibilidade jurídica de cobrar impostos de aeroportos não se modifica com base no princípio da modicidade tarifária inserto no art. 11 da lei de concessões.