Lucro da intervenção: Quando indenizar não basta

Imagine uma empresa que, sem autorização, utiliza a imagem de terceiro em uma campanha comercial. A exploração causa R$ 100 mil de danos demonstráveis. A campanha, porém, produz R$ 5 milhões de vantagem econômica atribuível à utilização daquela imagem. Se o sistema obrigar a empresa apenas a reparar os R$ 100 mil, terá cumprido integralmente a função compensatória e, ainda assim, preservado economicamente a violação.

É nessa diferença que se situa o problema do lucro da intervenção. A questão não é saber se a vítima deve ser “superindenizada”. Tampouco consiste em importar, pela porta dos fundos, punitive damages para o Direito brasileiro. A pergunta anterior é outra, qual é o fundamento jurídico para que o agente conserve uma vantagem obtida mediante exploração não autorizada de esfera jurídica reservada a terceiro?

A resposta exige resistir à tentação de fazer da responsabilidade civil um sistema universal de correção de toda consequência econômica indesejável. Dano e enriquecimento podem nascer do mesmo fato. Nem por isso são a mesma coisa.

1. O problema que a indenização não consegue enxergar

A responsabilidade civil brasileira continua organizada, em seu núcleo, em torno do dano. O art. 927 do CC determina a reparação daquele que, por ato ilícito, causa dano a outrem. O art. 944 estabelece que a indenização se mede pela extensão do dano, ou seja,  obrigação de reparar e extensão da indenização

A lógica é coerente, pois se A destrói patrimônio de B no valor de R$ 100 mil, a indenização deve, tanto quanto possível, recompor a situação de B. O patrimônio de A interessa apenas instrumentalmente, como fonte do pagamento. O objeto da mensuração permanece a perda da vítima.

Isso também explica a diferença entre lucros cessantes e lucro da intervenção. Nos termos dos arts. 402 e 403 do CC, lucros cessantes dizem respeito ao que o credor razoavelmente deixou de ganhar, sujeito ao vínculo causal legalmente exigido (dano emergente e lucros cessantes).

O lucro da intervenção olha na direção oposta, vez que pergunta quanto o interventor ganhou por explorar, sem fundamento bastante, uma posição jurídica alheia. Os números até podem coincidir, mas frequentemente não coincidem.

Três hipóteses tornam a diferença visível. Se o dano for de R$ 100 mil e a vantagem do interventor também de R$ 100 mil, a responsabilidade civil pode eliminar o prejuízo e, dependendo da identidade econômica entre as grandezas, não haverá excedente a restituir. Não se pode pagar R$ 100 mil como dano e entregar os mesmos R$ 100 mil uma segunda vez sob outro rótulo.

Se o dano for de R$ 100 mil e o ganho causalmente ligado à intervenção alcançar R$ 5 milhões, a indenização continua sendo de R$ 100 mil porque R$ 5 milhões não se transformam, por alquimia conceitual, em dano da vítima. O problema restitutório começa nos ganhos que permanecem depois de afastada qualquer duplicidade.

A hipótese mais reveladora é a terceira, pois dano patrimonial demonstrável igual a zero e vantagem de R$ 5 milhões. A ausência de perda patrimonial não responde à pergunta sobre o título jurídico para retenção do ganho.

O art. 944 não resolve esse problema, pois seu parágrafo único autoriza, em situação de excessiva desproporção entre culpa e dano, reduzir equitativamente a indenização. Não contém autorização textual para aumentá-la até o lucro do ofensor. Transformar uma norma de redução excepcional em cláusula geral de disgorgement² exigiria inverter sua direção normativa.

2. Lucro da intervenção: O ganho não se transforma em dano porque provém de uma violação

Uma definição funcional suficientemente precisa pode ser formulada assim: lucro da intervenção é a vantagem patrimonial obtida por alguém em decorrência da exploração não autorizada de bem, direito ou posição jurídica cuja utilidade econômica o ordenamento reserva, em alguma medida, a terceiro.

A definição contém quatro cautelas. A primeira é que “lucro” não significa necessariamente receita. Pode haver enriquecimento por aumento do ativo, redução de passivo ou economia de despesa. Terra e Guedes sublinham exatamente essa amplitude e tratam o lucro da intervenção como suporte fático para a incidência do enriquecimento sem causa.

A segunda é que a expressão não deve ser empregada como sinônimo de “lucro ilícito”. Uma vantagem pode carecer de causa para ser conservada sem que se esteja diante de ato ilícito no sentido técnico do art. 186. O CC distingue a ilicitude aquiliana, que no art. 186 envolve violação de direito e dano, do problema restitutório, disciplinado pelos arts. 884 a 886 (ato ilícito e abuso do direito).

A terceira é que nem todo ganho posterior a uma violação é lucro da intervenção. É necessário vínculo de atribuição, como por exemplo, se uma fotografia foi utilizada em campanha de um produto cujo desempenho comercial depende também de distribuição, preço, tecnologia, reputação da empresa e investimentos publicitários independentes, toda a margem operacional não se torna automaticamente fruto da imagem.

A quarta, talvez mais importante, é que a categoria não deve ser convertida em novo dano. Terra e Guedes³ formulam a objeção com precisão ao explicitar que o lucro obtido pelo agente que não corresponde a diminuição patrimonial ou a lucro cessante da vítima não repercute na extensão de seu dano e, por isso, não deve ser artificialmente transformado em prejuízo indenizável.

Essa conclusão preserva a coerência do sistema. A responsabilidade civil pergunta o que aconteceu com a vítima, já a restituição pergunta o que entrou, sem causa bastante, na esfera do enriquecido à custa da esfera jurídica reservada a outro.

3. Responsabilidade civil não é restituição

A tentação de utilizar a indenização para retirar todo proveito da conduta ofensiva decorre de preocupação legítima. Uma ordem jurídica que permita ao agente calcular antecipadamente que o ganho da violação será maior que o custo da responsabilidade cria incentivos perversos.

O remédio, entretanto, não está em deformar a medida indenizatória, pois a  Constituição assegura indenização por danos material, moral ou à imagem e tutela a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem no art. 5º, V e X. Também garante a propriedade no inciso XXII. Constituição Federal, art. 5º, V, X e XXII.

O CC completa essa proteção. Os arts. 11 a 21 disciplinam direitos da personalidade e o art. 18 veda o uso não autorizado do nome em propaganda comercial e o art. 20 contempla a utilização comercial da imagem.

Nada disso exige que se confunda indenização com restituição. A distinção também evita outra dificuldade, os punitive damages. Se o agente ganhou R$ 5 milhões por exploração indevida e é obrigado a entregar precisamente a parcela de lucro que não pode juridicamente conservar, a medida não se torna punitiva apenas porque é economicamente severa. A punição começa quando o valor imposto excede a reparação e excede o ganho juridicamente atribuível à intervenção para infligir um mal adicional ao ofensor.

Reparar é eliminar a perda e  restituir é retirar a vantagem sem fundamento. Punir é impor uma consequência gravosa por razões retributivas ou preventivas que ultrapassam ambas as grandezas. Daí o cuidado necessário com uma leitura demasiadamente ampla da “função preventiva” da responsabilidade civil. A restituição pode produzir efeito preventivo (tornar a violação menos atraente) sem que essa consequência transforme sua função primária em punição.

4. O enriquecimento sem causa oferece a gramática mais adequada

O art. 884 do CC determina que aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem restitua o indevidamente auferido. O art. 885 alcança a hipótese em que a causa deixa de existir. O art. 886 dispõe que não caberá restituição se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo.

É nesse conjunto que o lucro da intervenção encontra, hoje, sua melhor localização. A primeira dificuldade é a expressão “à custa de outrem”. Uma leitura fundada exclusivamente em deslocamento patrimonial exigiria que cada real de enriquecimento do réu correspondesse a um real de empobrecimento do autor. Isso inviabilizaria exatamente os casos mais interessantes, como por exemplo, em numerus apertus, uso de imóvel que o proprietário não pretendia alugar, exploração comercial de imagem sem perda equivalente ou utilização de ativo imaterial cujo titular não demonstrou oportunidade negocial concreta.

A teoria da destinação jurídica dos bens oferece resposta diferente. Certas vantagens são normativamente reservadas ao titular de uma posição jurídica, pois se terceiro as extrai por intromissão não autorizada, o requisito “à custa de” pode decorrer dessa interferência, e não de um deslocamento contábil simétrico. Terra e Guedes⁴ desenvolvem a tese a partir da doutrina portuguesa e a conectam ao enriquecimento por intervenção.

O STJ acolheu expressamente esse ponto no REsp 1.698.701/RJ decretando que, para o enriquecimento por intervenção, não considerou indispensável provar empobrecimento do titular, bastando demonstrar enriquecimento do interventor vinculado à exploração indevida.

A segunda dificuldade é a subsidiariedade do art. 886. Se existe responsabilidade civil, estaria fechada a via restitutória? Não necessariamente. A palavra decisiva é equivalência de tutela. A ação de responsabilidade civil que entrega R$ 100 mil de reparação não constitui “outro meio” apto a obter a restituição de R$ 4,9 milhões de vantagem remanescente. O próprio STJ admitiu no caso Antonelli a formulação cumulativa, desde que cada pedido permaneça sujeito a seu regime próprio.

Cumulação, contudo, não significa duplicação. Se a mesma parcela econômica já foi transferida à vítima como indenização, não pode reaparecer integralmente como restituição. O juiz deve identificar sobreposições no suporte fático e impedir bis in idem.

5. O STJ construiu uma categoria, contudo, ainda não construiu uma teoria geral

O REsp 1.698.701/RJ ocupa posição singular na jurisprudência brasileira. A demanda surgiu do emprego não autorizado do nome e da imagem de atriz em publicidade de produto associado a emagrecimento. O TJ/RJ havia fixado o lucro da intervenção em 5% do volume de vendas. O STJ rejeitou essa técnica justamente por seu caráter arbitrário.

A terceira turma determinou que a apuração fosse realizada em liquidação e indicou quatro eixos, a saber:

1. Lucro patrimonial;
2. Limitação temporal ao período da intervenção;
3. Aferição do grau de contribuição de cada parte, abatendo fatores como experiência, qualidades do interventor e despesas; e
4. Distribuição proporcional do lucro segundo essa contribuição.

A Corte não disse, “houve má-fé, logo todas as receitas pertencem à autora”. Preferiu um modelo de causalidade econômica. A solução oferece uma pista importante para os casos futuros. Mesmo quando a exploração é consciente, o caráter restitutório da pretensão aconselha retirar o ganho proveniente da intervenção, não apropriar para a vítima valor criado por fatores independentes apenas para agravar a consequência suportada pelo réu. Caso contrário, disgorgement⁵ converte-se em pena privada sem que se reconheça a mudança de função.

Também é preciso ler com cuidado o Tema 968. No REsp repetitivo 1.552.434/GO, a segunda seção discutiu a repetição do indébito em contrato bancário e mencionou o lucro da intervenção como um plus em relação à indenização e um minus em relação a punitive damages. Mas recusou utilizar automaticamente a taxa contratual como medida da restituição, porque ela não representava o ganho efetivo do banco. A tese vinculante ficou restrita ao descabimento da repetição com os mesmos encargos do contrato.

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