Desconsideração na falência: Entre o ativo e o risco da sucumbência

1. Introdução

A falência não é processo de cobrança, é processo de partilha. A observação, corrente na doutrina brasileira desde Carvalho de Mendonça, carrega consequência prática que a rotina forense costuma esquecer: na execução singular, o insucesso da persecução patrimonial frustra um credor; na falência, frustra todos ao mesmo tempo e na mesma proporção, porque o que se distribui não é o crédito de cada um, é o ativo de todos. Daí a assimetria que governa o tema deste ensaio. O passivo concursal se apura com relativa facilidade, por habilitação e verificação, ao passo que o ativo, quase sempre, precisa ser reconstruído.

E precisa ser reconstruído porque a arrecadação, na esmagadora maioria dos casos, chega tarde. Quando o administrador judicial assina o termo de compromisso e vai a campo, encontra galpões vazios, veículos alienados, marcas cedidas, imóveis integralizados anos antes em holdings familiares e contas bancárias com saldo simbólico. A insolvência que a sentença declara é o desfecho de um processo de esvaziamento iniciado muito antes do pedido, executado por etapas e, não raro, sob aparência de absoluta regularidade formal. O que resta arrecadar é o rastro. O patrimônio está em outro lugar, sob outra titularidade, dentro de estruturas societárias que existem precisamente para não serem alcançadas.

Nesse cenário, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deixa de ser figura processual acessória e assume função de verdadeira via de reconstituição do ativo. Não se trata de instrumento de punição do sócio, tampouco de sucedâneo da ação de responsabilização do art. 82 da lei 11.101/05, com a qual é frequentemente confundido. O que o incidente faz é reaproximar a titularidade formal dos bens da responsabilidade patrimonial que a lei lhes atribui, e o faz, na falência, com efeito necessariamente coletivo, porque tudo o que ingressa na massa se submete ao concurso.

Ocorre que o instrumento tem preço. Desde que a Corte Especial do STJ reconheceu o cabimento de honorários advocatícios de sucumbência na hipótese de rejeição do pedido de desconsideração (REsp 2.072.206/SP), e sobretudo depois de a 3ª turma haver fixado, no REsp 2.146.753/RN, que o proveito econômico do requerido vitorioso é inestimável quando a decisão não repercute sobre o crédito executado, o debate ganhou contornos que, na falência, são bem mais delicados do que na execução singular. Aqui, quem paga a derrota não é o credor que decidiu apostar. É a massa. E paga antes de todos os demais.

O presente estudo examina o tema em quatro planos: o do fundamento normativo do incidente na falência, após a inserção do art. 82-A pela lei 14.112/20; o do alcance temporal do instrumento, especialmente quanto a ativos constituídos com recursos desviados em períodos anteriores à decretação, dentro ou fora do termo legal; o da localização de ativos como pressuposto de viabilidade; e, por fim, o do risco assumido pelo administrador judicial ao distribuir o incidente, risco que, mal dimensionado, produz resultado exatamente inverso ao pretendido, reduzindo em vez de ampliar a capacidade de reconstituição do patrimônio lesado dos credores.

2. Do arbítrio à demanda: O art. 82-A e a processualização do alcance patrimonial

Sob a redação original da lei 11.101/05, a prática forense construiu, à margem do texto, aquilo que se convencionou chamar de extensão dos efeitos da falência. Identificado o grupo econômico de fato, a confusão patrimonial ou a sucessão empresarial dissimulada, o juízo falimentar decretava, por decisão interlocutória e frequentemente de ofício, a inclusão de sociedades coligadas e de sócios no polo passivo da quebra, com arrecadação imediata de bens. A solução tinha a virtude da eficácia e o vício da arbitrariedade, pois suprimia contraditório, confundia institutos e submetia terceiros a regime de responsabilidade cujo pressuposto sequer havia sido discutido.

A lei 14.112/20 encerrou a controvérsia ao inserir o art. 82-A na lei de regência. O caput veda a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, ressalvando, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica. O parágrafo único completa o desenho em três frentes: reserva ao juízo falimentar a competência para decretá-la, para fins de responsabilização de terceiro, grupo, sócio ou administrador por obrigação da falida; exige a observância do art. 50 do CC, o que afasta do ambiente concursal a chamada teoria menor e a construção de responsabilidade por simples insuficiência de ativo; e submete a medida ao procedimento do CPC, admitida a reserva de bens até o final julgamento.

Duas consequências saltam do texto. A primeira é dogmática: o alcance patrimonial converteu-se em demanda, com autor, réu, pedido, causa de pedir, instrução e, inevitavelmente, sucumbência. É precisamente essa natureza de demanda incidental, dotada de litigiosidade própria e de potencial de agressão ao patrimônio de quem até então era estranho à relação processual, que serviu de premissa à Corte Especial para reconhecer o cabimento dos honorários no REsp 2.072.206/SP. Na falência, a premissa é ainda mais evidente, porque o administrador judicial não suscita questão incidental na condição de auxiliar do juízo, deduz pretensão em nome da massa, que assume a posição de parte. E parte sucumbe.

A segunda consequência é operacional e costuma passar em branco. Ao admitir expressamente a reserva de bens até o final julgamento, o art. 82-A, parágrafo único, dotou o incidente falimentar de instrumento cautelar próprio, que não depende da demonstração dos requisitos genéricos da tutela de urgência nem da controvérsia sobre o marco temporal da fraude de execução. Requerer a reserva na petição de instauração, indicando bens já localizados, é, em boa técnica, parte integrante do pedido, e não medida acessória a ser pensada depois.

Cabe, aqui, a distinção que a prática ainda mistura e que é, ela própria, fonte de sucumbência evitável. O art. 82 da lei 11.101/05 cuida da responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da falida, apurada no próprio juízo falimentar, em ação própria, independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência, com prescrição de dois anos contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento, nos termos do § 1º, e com possibilidade de indisponibilidade de bens dos réus, na forma do § 2º. Trata-se de responsabilidade por ato próprio, dependente de culpa ou dolo, cuja consequência é a condenação a indenizar. O art. 82-A, ao remeter ao art. 50 do CC, opera em chave diversa: os pressupostos são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, e a consequência não é indenizatória, é a extensão da responsabilidade patrimonial a quem detém os bens. Pedir desconsideração quando o que se tem é má gestão, ou pedir responsabilização quando o que se tem é confusão patrimonial, é errar o veículo. E o erro de veículo, hoje, custa honorários.

3. O tempo do desvio: O incidente para além do período suspeito

Reside aqui a maior utilidade do incidente na falência, e a razão pela qual ele não é substituível pelos remédios clássicos da ineficácia.

O sistema falimentar dispõe de dois instrumentos próprios de reversão de atos. O primeiro é a ineficácia objetiva do art. 129, que opera ainda que o contratante ignore o estado de crise econômico-financeira do devedor e independentemente da intenção deste de fraudar credores, mas que é duplamente limitado. Limitado por tipicidade, pois alcança apenas o rol dos sete incisos. E limitado por tempo, pois as hipóteses dos incisos I a III se ancoram no termo legal, cuja retroação não pode ultrapassar noventa dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, na forma do art. 99, II, ao passo que a prática de atos a título gratuito e a renúncia à herança ou a legado alcançam, respectivamente, os dois anos anteriores à decretação, nos incisos IV e V. O segundo instrumento é a ação revocatória do art. 130, que não conhece limite temporal quanto ao ato atacado, mas exige a demonstração do conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro e do efetivo prejuízo sofrido pela massa, e que deve ser proposta, pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público, no prazo de três anos contados da decretação da falência, na dicção do art. 132.

Sucede que a blindagem patrimonial sofisticada não se organiza dentro do período suspeito. Organiza-se antes, com folga, e por meio de atos que, isolados, são irrepreensíveis. A integralização de imóveis em holding familiar pelo valor histórico da declaração de bens. A cessão de quotas a descendentes com reserva de usufruto. O mútuo entre partes relacionadas que nunca retorna. A distribuição de lucros desproporcional à participação societária. O pagamento, pela sociedade, de despesas pessoais do controlador. A constituição de sociedade nova, com o mesmo objeto, o mesmo endereço, os mesmos clientes e sócios interpostos, que passa a faturar aquilo que a devedora deixou de faturar. Nenhum desses atos se subsome com conforto ao rol do art. 129, e muitos deles ocorreram três, cinco, dez anos antes do pedido, de modo que também o prazo do art. 132, contado da decretação, só socorre o que ficou por último. Quando a falência é decretada, o que existe não é um ato reversível, é uma arquitetura consolidada.

O incidente de desconsideração opera em outro plano, e por isso alcança o que a ineficácia não alcança. O art. 50 do CC, na redação que lhe deu a lei 13.874/19, não trabalha com data de ato, trabalha com estado de coisas. A confusão patrimonial, descrita no § 2º pela ausência de separação de fato entre os patrimônios, pelo cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador, e ainda pela transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, é fenômeno que se revela pela reiteração ao longo do tempo, e não pela fotografia de um instante. O desvio de finalidade, definido no § 1º como a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores ou de praticar atos ilícitos de qualquer natureza, tampouco se submete a marco temporal legalmente predeterminado.

A diferença de resultado é decisiva. A ineficácia devolve à massa o bem objeto do ato revertido, e apenas ele. A desconsideração não devolve bem algum, faz coisa mais ampla: submete à responsabilidade patrimonial do processo o patrimônio de quem se beneficiou do abuso, tal como esse patrimônio se encontra hoje. Alcança, portanto, o bem adquirido depois, com o produto do desvio anterior, hipótese em que a revocatória naufragaria por absoluta ausência de identidade entre o ato atacado e o bem perseguido. Alcança a sub-rogação real que o desviante promoveu ao longo dos anos, convertendo numerário em quotas, quotas em imóveis, imóveis em participações societárias e em cotas de fundos. É esse o ponto que interessa ao administrador judicial diligente: o incidente não persegue o ato, persegue a pessoa e o patrimônio que ela detém.

Duas ressalvas se impõem, ambas de ordem prática. A primeira diz respeito à desconsideração inversa, prevista no § 3º do art. 50 do CC e expressamente contemplada no § 2º do art. 133 do CPC, que na falência costuma ser a modalidade verdadeiramente útil, porque o problema típico não é o sócio rico de sociedade pobre, é a sociedade patrimonial que concentra tudo aquilo que a falida produziu. A segunda é a de que a lei da liberdade econômica elevou o padrão exigido, ao vedar, no § 4º, que a mera existência de grupo econômico autorize a medida sem a demonstração dos requisitos legais, e ao afastar, no § 5º, a equiparação entre a expansão ou a alteração da finalidade original e o desvio de finalidade. Não se confunda, ainda, desconsideração com consolidação substancial, institutos diversos, de pressupostos próprios e vocação distinta. O incidente continua sendo, portanto, questão de prova. Só que agora é questão de prova com preço afixado.

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