O devedor contumaz e a distorção competitiva que o CADE nunca chamou de ilícito

O setor de combustíveis raramente esteve tão em evidência. De março a setembro de 2026, o governo federal editou sete medidas provisórias de crédito extraordinário - a mais recente delas liberando R$ 6,6 bilhões - para subsidiar gasolina, diesel, gás de cozinha e querosene de aviação diante do choque de oferta provocado pela guerra no Oriente Médio¹. O mesmo mercado voltou a concentrar operações de fiscalização, cassações de licença e uma longa tramitação legislativa que culminou, no início de 2026, na LC 225/26 - o primeiro diploma a dar contornos nacionais à figura do devedor contumaz². O diagnóstico é conhecido: quem deixa de recolher tributo de forma reiterada vende mais barato não por eficiência, mas por sonegação. Em audiência no Senado, chegou a se estimar em R$ 30 bilhões por ano o prejuízo do setor com sonegação, adulteração e fraude operacional³.

O que chama atenção é que esse reconhecimento amplo nunca se traduziu em resposta do órgão constitucionalmente incumbido de zelar pela livre concorrência. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica já examinou, ao longo de mais de duas décadas, casos em que se discutia se a sonegação configurava, por si, um ilícito concorrencial - e nunca proferiu uma condenação. Este texto reconstrói essa jurisprudência, contrapõe-na ao que o Judiciário e o Legislativo já assentaram sobre o tema e examina se essa posição comporta revisão, tomando o combustível como o caso mais urgente.

A jurisprudência do CADE oscila entre dois desfechos, e nenhum resulta em condenação. No primeiro, o órgão nega, de saída, sua própria competência - como na Averiguação Preliminar movida contra a SYL Industrial por sonegação de IPI, em que se entendeu que a distorção seria “pontual” e caberia à própria Receita Federal corrigi-la, uma vez normalizada a situação fiscal da empresa⁴. No segundo, quando aceita avançar ao mérito, o CADE costuma enquadrar a conduta como preço predatório - figura que exige prova de que se vende abaixo do custo de produção com o objetivo de eliminar concorrentes. Foi o que ocorreu na Averiguação Preliminar contra quatro empresas metalúrgicas acusadas de sonegar tributos para praticar preços mais baixos: o processo foi arquivado por falta de provas sobre o peso real dos tributos evadidos na estrutura de custos e sobre o efetivo impacto na participação de mercado dos concorrentes⁵. O problema é que esse teste parece não responder ao originalmente indagado. Preço predatório pressupõe vender abaixo do custo, enquanto a sonegação importa em diminuir, artificialmente e de maneira ilícita, o custo. Trata-se de uma conduta apta a limitar, falsear e prejudicar a livre concorrência, e que também importa em aumento arbitrário de lucros, o que parece se enquadrar exatamente no disposto no art. 36, I e III, da lei de defesa da concorrência.

Essa autocontenção, tão esperada das instituições públicas, mormente nos dias atuais, tem lastro em uma tradição doutrinária específica, e não é fruto de mero acanhamento institucional. Desde a difusão do padrão do bem-estar do consumidor como critério quase exclusivo de aplicação do direito antitruste - associado sobretudo à Escola de Chicago -, sustenta-se que a disciplina concorrencial deve permanecer indiferente a qualquer objetivo alheio à eficiência alocativa e ao preço pago pelo consumidor final⁶. Nessa lógica, ilícitos originados em outros ramos do direito - tributário, penal, regulatório - deveriam ser corrigidos pelos instrumentos e pelas autoridades de cada área, sob pena de o antitruste perder a pureza analítica que lhe garante previsibilidade: se toda vantagem obtida por qualquer meio ilícito pudesse ser reclassificada como infração concorrencial, a linha entre distorção de mercado e mero descumprimento normativo se dissolveria, e o CADE se veria compelido a arbitrar o cumprimento de normas desenhadas para proteger não a concorrência, mas a arrecadação, a saúde pública ou qualquer outro bem jurídico. É esse pano de fundo teórico - mais do que a ausência de competência formal - que parece explicar por que o CADE, mesmo reconhecendo o efeito distorcivo da sonegação, historicamente preferiu devolvê-la ao foro tributário: manter estreitos os objetivos do antitruste é, para essa tradição, a própria condição de sua utilidade.

Enquanto isso, o STF e o Congresso avançaram por conta própria. No julgamento que discutiu a cassação de registro especial de fabricantes de cigarros inadimplentes, consignou-se que o dispositivo não tinha finalidade arrecadatória, mas extrafiscal: a defesa da livre concorrência num setor em que o tributo é elemento determinante do custo⁷. Desde 2003, o art. 146-A da Constituição autoriza lei complementar a criar “critérios especiais de tributação” para “prevenir desequilíbrios da concorrência”, e os sucessivos projetos que tentaram regulamentá-lo sempre citaram o combustível, ao lado do tabaco, como o exemplo paradigmático de mercado em que a sonegação inviabiliza a concorrência entre quem paga e quem não paga tributo⁸. A LC 225/26 é o desfecho federal dessa trajetória de mais de vinte anos. Em suma: o STF já validou medidas motivadas pela defesa da livre concorrência contra o devedor contumaz; o Congresso já lhe deu, por fim, definição legal. O único ator do sistema que, entre 1994 e hoje, nunca examinou o mérito de um único caso concreto de sonegação como ilícito concorrencial autônomo é, precisamente, o órgão criado para isso.⁹

Parte dessa autocontenção também pode ser lida como reflexo de uma opção teórica mais ampla. Uma corrente da doutrina concorrencial entende que a política de concorrência tem como objetivo exclusivo maximizar a eficiência econômica, rejeitando critérios que dependam de outros juízos de valor. Outra vertente sustenta que a defesa da concorrência decorre de múltiplos valores - o próprio art. 170 da Constituição arrola, ao lado da livre concorrência, a defesa do consumidor e a redução das desigualdades sociais como princípios igualmente informadores da ordem econômica -, de modo que reduzir a análise concorrencial ao critério de poder de mercado é escolha interpretativa, não imposição normativa inescapável¹⁰, o que justificaria o aprofundamento de investigações nesse sentido.

De um lado, parte da doutrina concorrencial admite a atuação do CADE sobre a sonegação fiscal, desde que submetida a um filtro rigoroso, justamente para evitar que a autoridade se transforme em um tribunal tributário paralelo. Esse filtro seria cumulativo e exigiria: reiteração da prática evasiva; mercado de alta tributação e baixa margem de lucro; aumento significativo de participação de mercado; correlação entre esse aumento e a conduta evasiva, afastadas explicações alternativas, como ganhos de eficiência; e dano efetivo à concorrência, identificado por elementos como o aumento de barreiras à entrada e a exclusão de rivais - e não pelo teste tradicional do preço predatório¹¹. De outro lado, há uma visão mais restritiva quanto ao papel do antitruste nesse problema. Para essa corrente, a sonegação sistemática não se ajustaria adequadamente à lógica tradicional de atuação do CADE, sobretudo porque o devedor contumaz tende a ser pequeno, disperso e estruturado de forma a ocultar seu beneficiário, prescindindo, portanto, do poder de mercado normalmente associado à produção de efeitos anticoncorrenciais. Sob essa perspectiva, deslocar o enfrentamento do problema para a esfera concorrencial poderia apenas tornar mais lenta uma resposta que os instrumentos tributários seriam capazes de oferecer de maneira mais direta.

Não se propõe, evidentemente, que seja a autoridade concorrencial a responsável por perseguir e apenar todo devedor contumaz existente no país. Não foi para isso que a autoridade concorrencial foi criada. Além disso, na maior parte dos casos, a inadimplência tributária, por mais grave que seja, não se transforma em ilícito antitruste apenas pela sua reiteração. Há, entretanto, alguns casos em que a vantagem artificialmente obtida pelo não recolhimento sistemático de tributos ultrapassa a relação entre contribuinte e Fisco e passa a produzir efeitos concretos sobre a dinâmica concorrencial, alterando preços, deslocando concorrentes e afetando, de maneira difusa, toda uma cadeia de mercado. Nesses casos específicos, demonstrado o dano efetivo à concorrência e o nexo entre ele e a estratégia de inadimplência, deve haver espaço para a atuação antitruste.

O mercado de combustíveis parece particularmente adequado à aplicação desse filtro. Trata-se de um setor marcado por elevada homogeneidade dos produtos, estruturas de custos relativamente semelhantes entre os agentes e forte peso da tributação na composição do preço final. Nesse ambiente, o preço assume especial relevância na decisão do consumidor, cuja demanda é sensível mesmo a diferenças relativamente pequenas entre estabelecimentos. A vantagem artificial obtida pelo não recolhimento sistemático de tributos pode, assim, ser rapidamente convertida em diferencial de preço, atração de demanda e ganho de participação de mercado. É justamente essa combinação que torna a prática especialmente relevante sob a ótica concorrencial: a sonegação deixa de representar apenas uma redução ilícita de custos e passa a ter aptidão para interferir na escolha do consumidor e, por consequência, na própria dinâmica competitiva.

O caso da Refit talvez seja a expressão mais evidente de que essa discussão não é apenas teórica. O grupo foi objeto de sucessivas operações de fiscalização e investigação envolvendo sua atuação no mercado de combustíveis e apontado pelas autoridades como um dos maiores devedores tributários do país. Em setembro de 2025, a própria ANP interditou cautelarmente as instalações da refinaria após identificar uma série de irregularidades, entre elas suspeita de importação de gasolina não especificada sob a denominação de “nafta” ou “condensado”, com provável objetivo, segundo a Agência, de reduzir a carga tributária¹². As acusações são contestadas pela Refit, que sustenta que seus débitos decorrem de controvérsias tributárias legítimas e nega a prática de sonegação. Ainda assim, a dimensão do caso e sua inserção em uma cadeia na qual diferenças de custos podem ser rapidamente convertidas em diferenças de preço tornam inevitável a pergunta concorrencial: se uma vantagem tributária ilícita for efetivamente demonstrada e tiver capacidade de deslocar demanda e alterar a estrutura competitiva do mercado, seus efeitos devem permanecer estranhos à atuação do CADE?

O desafio, portanto, não está em ampliar indiscriminadamente o alcance do CADE, tampouco em transformar toda infração tributária em ilícito concorrencial. Está em reconhecer que as duas categorias não são necessariamente excludentes. Na grande maioria dos casos, a resposta continuará pertencendo exclusivamente às autoridades fiscais. Em situações específicas, porém, o não recolhimento sistemático de tributos pode deixar de ser apenas um problema de arrecadação e se tornar uma estratégia capaz de distorcer a competição. Demonstrados o efeito concorrencial e o nexo entre a vantagem tributária ilícita e a alteração da dinâmica do mercado, deve haver espaço para a atuação antitruste. Recusá-la apenas porque a distorção tem origem tributária seria olhar para a origem do problema e ignorar justamente aquilo que cabe ao CADE examinar: seus efeitos sobre a concorrência.

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1 Medida provisória editada em 9 de setembro de 2026, que abriu crédito extraordinário de R$ 6,6 bilhões para subvenção à importação e produção de combustíveis — a sétima do gênero desde março de 2026, em resposta ao fechamento do Estreito de Ormuz durante a guerra no Oriente Médio, iniciada em 28 de fevereiro de 2026.

2 Lei Complementar nº 225/2026, que institui o Código de Defesa do Contribuinte e conceitua o devedor contumaz pela inadimplência tributária substancial, reiterada e injustificada.

3 Instituto Combustível Legal, apresentação na audiência pública da Comissão de Constituição e Justiça do Senado sobre os PLP 164/2022 e PLS 284/2017, 1º abr. 2025; ver Agência Senado, Devedor contumaz: debate mostra que sonegação desequilibra concorrência, 1º abr. 2025.

4 CADE, Averiguação Preliminar nº 08012.003648/2005-23, Representante: Fras-Le S.A., Representada: SYL Industrial Ltda., voto do conselheiro-relator, julgamento em 11 nov. 2009.

5 CADE, Averiguação Preliminar nº 08012.004657/2006-12, Representante: Jofund S.A., Representadas: Funderg Hipper Freios Ltda. e outras, julgamento em 16 dez. 2009.

6 STF, Recurso Extraordinário nº 550.769/RJ e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.952, envolvendo a fabricante de cigarros American Virginia.

7 Constituição Federal, art. 146-A, incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003; Senado Federal, PLS nº 284/2017.

8 BORK, Robert. The Antitrust Paradox: a policy at war with itself. Nova York: Basic Books, 1978, p. 91, para quem toda a tarefa do antitruste se resumiria ao esforço de aprimorar a eficiência alocativa sem prejudicar a eficiência produtiva a ponto de gerar perda líquida de bem-estar do consumidor; e HOVENKAMP, Herbert J. Progressive antitrust. University of Illinois Law Review, v. 71, 2018, p. 93, para quem a adoção estrita do padrão do bem-estar do consumidor tem a vantagem adicional de afastar o antitruste da tarefa de favorecer interesses especiais distintos dos dos próprios consumidores.

9 Sobre a dicotomia entre a escola da eficiência e a escola do interesse público na política de concorrência, ver BUCHAIN, Luiz Carlos. Os objetivos do direito da concorrência em face da ordem econômica nacional. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 33, 2015.

10 MARQUES DE CARVALHO, Vinicius; MATTIUZZO, Marcela. Tributação e Concorrência: uma análise da evasão fiscal como ilícito concorrencial. Revista de Defesa da Concorrência, v. 9, n. 2, dez. 2021, p. 51-74, itens 5.1 a 5.5.

11 Para maiores informações, vide: MARQUES DE CARVALHO, Vinicius; MATTIUZZO, Marcela. Tributação e Concorrência: uma análise da evasão fiscal como ilícito concorrencial. Revista de Defesa da Concorrência, v. 9, n. 2, dez. 2021, p. 51-74, itens 5.1 a 5.5.

12 SINPEB, ANP interdita Refit, em novo desdobramento de operação da Receita, 26 set. 2025; ver também Agência Gov, ANP interdita Refit no desdobramento das operações Cadeia de Carbono e Carbono Oculto, 26 set. 2025.