Abono de permanência no 13º e no terço de férias: Quem tem direito

Abono de permanência no 13º e no terço de férias: Quem tem direito

O abono de permanência é uma das verbas mais silenciosas da Administração Pública brasileira. Está no contracheque de dezenas de milhares de servidores - federais, estaduais, distritais e municipais, dos três Poderes - e raramente é objeto de conferência. Paga-se, desconta-se, e a rubrica atravessa os anos sem que ninguém pergunte se está produzindo todos os efeitos que deveria.

Desde o julgamento do tema repetitivo 1.233 pelo STJ, essa pergunta tem resposta vinculante. E ela contraria a prática de boa parte dos entes federativos.

1. O que é o abono de permanência

O instituto está previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal. Destina-se ao servidor titular de cargo efetivo que já completou as exigências para a aposentadoria voluntária e, podendo aposentar-se, opta por permanecer em atividade. Em contrapartida, recebe um abono equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade da aposentadoria compulsória.

A lógica é de política de pessoal: interessa à Administração reter o servidor experiente que já poderia sair, e o incentivo escolhido foi neutralizar economicamente a contribuição que ele continua recolhendo.

A EC 103/19 alterou a redação do dispositivo, que passou a dispor que, "observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo", o servidor "poderá fazer jus" a abono "equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária". A mudança tem duas consequências práticas que merecem registro: o abono deixou de ser automático e passou a depender de disciplina local, e o valor passou a ter teto, não mais equivalência necessária.

Para quem já havia implementado os requisitos, contudo, a situação é outra. O art. 4º, § 3º, da própria EC 103/19 assegurou que, até que sobrevenha a lei de que trata o § 19, o servidor que cumpra os requisitos e opte por permanecer fará jus ao abono equivalente ao valor da sua contribuição. É por essa razão que, na imensa maioria dos entes, o abono segue sendo pago em valor idêntico ao da contribuição.

2. A contradição que o STJ desfez

Aqui está o ponto que dá sentido a todo o resto.

Há mais de uma década o STJ decidiu, no tema repetitivo 424 (REsp 1.192.556/PE, relator ministro Mauro Campbell Marques, primeira deção), que incide imposto de renda sobre o abono de permanência. O fundamento foi exatamente a natureza da verba: não é indenização, não repara perda, não tem caráter compensatório - é acréscimo patrimonial de natureza remuneratória, e como tal se sujeita à tributação.

A tese transitou em julgado e é aplicada sem hesitação. Todo mês, o abono compõe a base do imposto retido na fonte do servidor.

Ocorre que, para efeito de calcular a gratificação natalina e o terço constitucional de férias, muitos entes adotavam o entendimento inverso: excluíam o abono da base, tratando-o como parcela que não integra a remuneração.

O mesmo valor, portanto, era remuneração quando servia para tributar e deixava de ser remuneração quando serviria para pagar. É difícil imaginar formulação mais nítida de tratamento de dois pesos.

3. O tema 1.233 e a tese fixada

A questão chegou à primeira seção do STJ nos REsp 1.993.530/RS e REsp 2.055.836/PR, sob relatoria da ministra Regina Helena Costa, e foi julgada sob o rito dos recursos repetitivos. A tese fixada é a seguinte:

"O abono de permanência, dada sua natureza remuneratória e permanente, integra a base de incidência das verbas calculadas sobre a remuneração do servidor público, tais como o adicional de férias e a gratificação natalina (13º salário)".

Repare na construção. A Corte não criou qualificação nova: apoiou-se na natureza remuneratória já reconhecida - a mesma do tema 424 - e extraiu dela a consequência que faltava. O abono é remuneração; logo, compõe a base de tudo o que se calcula sobre a remuneração.

E a redação é deliberadamente aberta. A tese não diz "o adicional de férias e a gratificação natalina"; diz "as verbas calculadas sobre a remuneração do servidor público, tais como o adicional de férias e a gratificação natalina". A enumeração é exemplificativa, o que projeta o entendimento sobre outras parcelas de idêntica estrutura de cálculo, conforme o regime de cada carreira.

A tese transitou em julgado e vincula, por força do art. 927, III, do CPC, tanto os órgãos jurisdicionais quanto a Administração. Não há margem para interpretação administrativa divergente.

4. Federal, estadual, distrital e municipal

A defesa mais previsível dos entes subnacionais é sustentar que o tema 1.233 se formou a partir de casos de servidores federais e não os alcança.

O argumento não resiste a três observações.

A primeira é textual: a tese fixada não contém qualquer limitação subjetiva. Refere-se ao "servidor público", sem distinção de ente federativo. Tivesse o Tribunal pretendido restringir, teria dito.

A segunda é de fundamento: a natureza remuneratória do abono decorre do art. 40, § 19, da Constituição, norma de observância obrigatória por todos os entes. Não existe abono de permanência federal com natureza distinta do estadual - é o mesmo instituto constitucional.

A terceira é de coerência sistêmica: o terço constitucional de férias e a gratificação natalina são direitos previstos no art. 7º, VIII e XVII, da Constituição, estendidos ao servidor público pelo art. 39, § 3º. Incidem sobre a remuneração. Admitir que o conceito constitucional de remuneração varie conforme o ente pagador significaria fragmentar uma definição que a Constituição estabeleceu de modo uno.

Isso não dispensa, é certo, o exame do regime jurídico local - que define, por exemplo, a base de cálculo da gratificação natalina, o momento do pagamento do terço e eventuais peculiaridades de folha. O que o regime local não pode fazer é excluir da base uma parcela que a Constituição e o STJ qualificam como remuneratória.

5. Como o servidor identifica a diferença

A conferência é simples e pode ser feita pelo próprio interessado, com dois documentos.

No recibo de férias, localize a base sobre a qual o terço foi calculado e compare com a remuneração do mês. Se a base for menor, e a diferença corresponder ao valor do abono, a parcela foi excluída.

No demonstrativo da gratificação natalina, o exame é idêntico: verifique se a base de cálculo do 13º corresponde à remuneração integral de dezembro, abono incluído, ou apenas ao vencimento e às demais vantagens.

Convém uma advertência técnica, porque é fonte recorrente de confusão. Uma coisa é o lançamento do abono como rubrica no mês do 13º, eventualmente acompanhado do desconto previdenciário correspondente - operação que pode ter neutralidade financeira e que se explica pela própria finalidade do instituto. Outra, inteiramente diversa, é a base sobre a qual o 13º é apurado. O tema 1.233 trata da segunda. Confundir as duas é oferecer à Fazenda um flanco desnecessário.

6. Efeitos patrimoniais e prazos

A repercussão anual é aritmética: uma parcela adicional na gratificação natalina, correspondente ao abono, e um terço do abono no adicional de férias. Em números redondos, cerca de 1,33 vez o valor mensal do abono por exercício.

Quanto ao alcance temporal, a obrigação é de trato sucessivo: renova-se a cada apuração, de modo que a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que precede a propositura, e não o fundo de direito - orientação da súmula 85 do STJ. Quem deixa de agir não perde o direito; perde meses de retroativo, um a um.

Vale registrar que o prévio requerimento administrativo não é condição para o exercício do direito de ação. A exigência firmada no tema 350 da repercussão geral é própria dos benefícios previdenciários e não se estende à pretensão remuneratória do servidor, cujo interesse de agir decorre da conduta continuada da Administração, renovada a cada folha de pagamento.

7. Conclusão

O tema 1.233 não inovou: apenas levou às últimas consequências uma qualificação que o próprio Fisco já invocava quando lhe convinha. Se o abono de permanência é remuneração para tributar, é remuneração para compor a base do 13º e do terço de férias.

A tese está fixada, transitada em julgado e é de observância obrigatória. O que resta é a distância - ainda considerável - entre o que a norma determina e o que as folhas de pagamento praticam. Reduzi-la depende, de um lado, da iniciativa dos entes em adequar seus sistemas e, de outro, da conferência que cada servidor pode fazer hoje, com o recibo de férias e o demonstrativo do décimo terceiro à mão.