A hipercriminalização da atividade empresarial no Brasil

1. Introdução: Quando empreender se tornou atividade de risco penal

Há um paradoxo instalado no coração da ordem econômica brasileira. De um lado, a Constituição de 1988 erige a livre iniciativa a fundamento da República (art. 1º, IV) e a coloca, ao lado da valorização do trabalho humano, como pedra angular da ordem econômica, destinada a assegurar a todos existência digna (art. 170, caput); a lei 13.874/19 - a lei de liberdade econômica - proclama a presunção de boa-fé do particular e a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas (art. 2º, II e III). De outro, o cotidiano de quem empreende revela realidade oposta: uma teia crescente de tipos penais, orientações jurisprudenciais expansivas e operações de grande visibilidade converteu o empresário em suspeito preferencial - e o risco de empreender, que classicamente se media em capital, passou a medir-se também em liberdade.

É essa a tese que anima o presente ensaio: vive-se, no Brasil, um processo de hipercriminalização da atividade empresarial, operado numa zona nebulosa em que a fronteira entre o inadimplemento e o delito, entre o insucesso e a fraude, entre a gestão e a autoria criminosa, tornou-se perigosamente indistinta. Quem deixa de recolher ICMS declarado pode ser preso; quem deixa de repassar contribuição previdenciária pode ser preso; quem responde por uma cadeia produtiva com milhares de trabalhadores - próprios e de terceiros - pode ver-se investigado por fato ocorrido em elo que jamais geriu diretamente. O resultado é um ambiente em que gerar emprego virou aventura, e manter o dinheiro aplicado em títulos públicos, a escolha racional.

Em ensaios anteriores, sustentou-se que o ordenamento pós-2019 criou o ambiente normativo mais favorável da história recente à organização lícita do patrimônio e da atividade - da holding familiar à engenharia societária de mitigação de riscos. Cabe agora enfrentar o reverso da moeda: de pouco vale a mais sofisticada arquitetura civil-empresarial se, no plano penal, o sistema caminha em sentido contrário, expandindo tipos, flexibilizando critérios de imputação e transformando o direito penal - que deveria ser a última fronteira do controle social - em instrumento ordinário de gestão da economia. Advirta-se, desde logo, do que este texto não é: não se trata de apologia da impunidade. Quem frauda, sonega dolosamente, escraviza ou corrompe deve responder, com rigor e com devido processo. A crítica dirige-se a outra coisa - à indistinção, ao uso simbólico e arrecadatório do aparato penal e à criminalização de fato da empresa enquanto instituição, com o sacrifício dos empregos e da função social que ela encarna.

2. A expansão do direito penal e a erosão da ultima ratio

O fenômeno não é exclusivamente brasileiro, mas aqui encontrou solo fértil. Jesús-María Silva Sánchez descreveu, em obra que se tornou referência, a expansão do direito penal nas sociedades pós-industriais: a multiplicação de tipos, a antecipação das barreiras de punição, a administrativização da tutela penal e a flexibilização das garantias clássicas, tudo alimentado pela demanda social por segurança e pela tentação política de responder com a pena aquilo que exigiria política pública¹. Winfried Hassemer, na mesma linha, denunciou o direito penal simbólico - aquele que legisla para tranquilizar a opinião pública, sem aptidão real de proteger o bem jurídico que invoca². E, muito antes de ambos, Beccaria já ensinava que a pena só se legitima quando necessária, sendo tirânica toda punição que não decorra da absoluta necessidade³.

No campo econômico, essa expansão assumiu entre nós feição peculiar: o direito penal deixou de ser ultima ratio para operar como prima ratio - e, pior, como técnica de cobrança. A confissão está na própria lei: o art. 9º, § 2º, da lei 10.684/03 extingue a punibilidade dos crimes tributários e previdenciários pelo pagamento integral do débito, a qualquer tempo. Ora, se a pena desaparece quando o caixa se recompõe, o que se tutela não é a ordem tributária como bem jurídico - é o crédito do Fisco. O processo penal converte-se em executivo fiscal com algemas: instrumento de coação patrimonial travestido de persecução criminal. Nenhum sistema que se pretenda liberal e garantista pode conviver confortavelmente com essa inversão.

3. O mosaico da criminalização: Tributo, previdência e trabalho

O exemplo mais eloquente da zona nebulosa é o do ICMS declarado e não recolhido. Durante décadas, entendeu-se que o não pagamento de tributo próprio, regularmente declarado, configurava inadimplemento - ilícito fiscal, jamais penal. A virada veio com o STJ no HC 399.109/SC (3ª Seção, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22/8/2018) e consolidou-se no STF com o RHC 163.334/SC (Plenário, rel. min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019), em que se fixou a tese de que o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da lei 8.137/90. A ressalva - contumácia e dolo de apropriação - pretendeu circunscrever a criminalização ao devedor sistemático que faz do inadimplemento modelo de negócio. Mas contumácia e dolo de apropriação são conceitos abertos, entregues à valoração casuística de cada acusador e de cada juízo: na prática forense, o comerciante em crise de liquidez, que declara o imposto - e declarar é o oposto de sonegar - e prioriza a folha de salários ao recolhimento, descobre-se réu. A linha que separa o empresário em dificuldade do criminoso passou a ser traçada a posteriori, e essa imprevisibilidade é, ela própria, uma forma de pena.

No plano previdenciário, o art. 168-A do CP (introduzido pela lei 9.983/00) criminaliza a apropriação indébita previdenciária: deixar de repassar à Previdência as contribuições recolhidas dos contribuintes. De novo, o tipo alcança com frequência não o fraudador, mas o gestor asfixiado que, diante do caixa insuficiente, escolhe pagar salários a recolher contribuições - dilema trágico que o direito penal resolve com a ameaça de reclusão. Restam, é verdade, garantias relevantes: a súmula vinculante 24 exige o lançamento definitivo do tributo para a tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária (art. 1º, I a IV, da lei 8.137/90), e a súmula 430 do STJ assenta que o mero inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si, a responsabilidade do sócio. São diques - mas diques que a maré expansiva pressiona continuamente.

Na seara trabalhista, a criminalização ganhou envergadura com a lei 10.803/03, que reescreveu o art. 149 do CP para caracterizar a redução a condição análoga à de escravo não apenas pelo cerceamento da liberdade, mas também pela sujeição a trabalhos forçados, a jornada exaustiva ou a condições degradantes. O STF, no Inquérito 3.412 (Plenário, j. 29/3/2012, redatora para o acórdão Min. Rosa Weber), assentou que a violação da dignidade do trabalhador basta à configuração do delito, dispensada a restrição à liberdade de locomoção. A ampliação atende a propósito civilizatório inegável - condições degradantes de trabalho são chaga que envergonha -, mas o alargamento típico, somado à responsabilização de marcas por suas cadeias produtivas, projetou o risco penal para muito além do empregador direto.

Os casos rumorosos ilustram-no. Em 2011, fiscalização do trabalho flagrou costureiros imigrantes em condições análogas à de escravo em oficinas subcontratadas que produziam para a Zara no Brasil; a varejista - que não geria as oficinas - firmou termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho e viu a Justiça do Trabalho de São Paulo reconhecer, anos depois, a sua responsabilidade pela cadeia produtiva. Episódio igualmente marcante envolveu empresário titular de tradicional grife de vestuário, alcançado por autuações e persecuções em razão das condições de trabalho verificadas em propriedade rural sua, distante do núcleo do negócio que o notabilizou. E aí está o ponto que interessa a este ensaio: o titular de uma empresa com mil funcionários, cuja subsidiária, fornecedora ou fazenda seja flagrada em irregularidade, vê hoje pairar sobre a sua pessoa - não sobre a estrutura que falhou - a ameaça da prisão. O risco penal tornou-se transitivo: sobe a cadeia societária e produtiva até encontrar um rosto.

4. O dirigente como réu por posição: A vulgarização do domínio do fato

Essa transitividade tem nome dogmático: é a vulgarização da teoria do domínio do fato. Concebida para distinguir autor de partícipe segundo o controle final sobre o acontecer típico, a teoria passou a ser invocada, em denúncias e decisões, como atalho probatório - como se a mera posição de comando bastasse para presumir a autoria de tudo quanto ocorra na empresa. Luís Greco e Alaor Leite, em estudo que se tornou obrigatório, demonstraram o equívoco: a teoria do domínio do fato é critério de distinção entre intervenientes cuja responsabilidade já se provou, jamais instrumento de atribuição de responsabilidade a quem não se demonstrou sequer ter concorrido para o fato⁴. Denúncia que arrola o administrador apenas porque administrador é denúncia por responsabilidade penal objetiva - proscrita num direito penal de culpabilidade.

O mesmo rigor vale para a imputação omissiva: o dirigente só responde por omissão quando ostente posição de garantidor, tenha conhecimento da situação típica e disponha de poder concreto de evitação - pressupostos que a melhor doutrina exige sejam demonstrados um a um, e não presumidos do organograma⁵. Numa empresa de mil empregados, com subsidiárias e cadeia de fornecedores, exigir do sócio-fundador o domínio cognitivo de cada elo é ficção; puni-lo por essa ficção é abandonar a culpabilidade em favor da conveniência acusatória. A hipercriminalização vive precisamente disso: da substituição da prova da conduta pela evidência do cargo.

5. Os grandes casos: da Odebrecht às Americanas, a criminalização de fato da empresa

Nenhum episódio expõe melhor o custo dessa política criminal do que o caso Odebrecht. Que houve corrupção sistêmica, confessada e documentada, ninguém nega; que as pessoas naturais responsáveis devessem responder, tampouco. Executivos foram presos, condenados e celebraram acordos de colaboração; a companhia firmou, em 2016, acordo global de leniência com autoridades do Brasil, dos Estados Unidos e da Suíça, então anunciado como o maior já celebrado em casos de corrupção transnacional. Mas o sistema não soube - ou não quis - separar a punição das pessoas da preservação da organização: asfixiada pelo estigma, pelo bloqueio de crédito e pela exclusão de mercados, a empresa que fora símbolo da engenharia nacional desabou, ajuizando em 2019 a recuperação judicial então tida como a maior da história do país, com dívidas da ordem de dezenas de bilhões de reais, e vendo evaporar dezenas de milhares de empregos diretos e indiretos. Quem pagou essa conta não foram os culpados - foram engenheiros, operários, fornecedores e o próprio Estado, que perdeu tributos e capacidade instalada.

O caso Americanas, mais recente, adiciona ao quadro a dimensão do risco pessoal. Revelada em janeiro de 2023 a existência de inconsistências contábeis bilionárias, seguiu-se recuperação judicial de dívidas superiores a quarenta bilhões de reais e, no desdobramento penal, operação da Polícia Federal com prisões preventivas decretadas contra ex-executivos - uma delas cumprida no exterior. Vige, quanto a todos, a presunção de inocência, e não é propósito deste ensaio antecipar juízo sobre fatos ainda sub judice. O que o episódio demonstra, para além de qualquer condenação futura, é a mutação do risco empresarial brasileiro: o insucesso, a crise e a suspeita deixaram de ameaçar apenas o patrimônio e a reputação - ameaçam a liberdade. E um sistema em que a prisão cautelar figura no horizonte ordinário da atividade de gestão produz, inevitavelmente, gestores defensivos, conselhos paralisados e empreendedores em fuga.

6. A dicotomia normativa: Liberdade econômica na lei, expansão penal na prática

O contraste com o programa normativo da liberdade econômica não poderia ser mais agudo. A lei 13.874/19 inseriu no CC o art. 49-A, que qualifica a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas como instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. O legislador de 2019 disse, com todas as letras, que organizar atividade econômica é conduta socialmente desejável, presumidamente de boa-fé, merecedora de intervenção estatal apenas subsidiária e excepcional. O sistema penal, na direção oposta, trata a mesma atividade como fonte de perigo permanente: criminaliza o inadimplemento declarado, presume o dolo da posição, estende a imputação pela cadeia e não hesita em recorrer à prisão cautelar como primeira resposta.

É o Estado que com uma das mãos libera e com a outra algema. E a esquizofrenia não é apenas estética: mina a confiança, que é a matéria-prima do investimento. De nada serve garantir ao empresário, no plano civil, que a sua estrutura societária lícita será respeitada - como vêm reafirmando o STJ e o STF ao prestigiar a teoria maior da desconsideração - se, no plano penal, a mesma pessoa pode ser presa por dívida tributária declarada ou responsabilizada por fato de terceiro que jamais dominou. A segurança jurídica é indivisível: não existe pela metade.

7. A economia do medo: Quando o juro vence o emprego

As consequências dessa política criminal não ficam nos autos - transbordam para a economia real. Pense-se na escolha que se apresenta hoje a quem dispõe de capital no Brasil. De um lado, a atividade produtiva: exige investimento de longo prazo, submete-se a uma das cargas tributárias e regulatórias mais complexas do mundo, expõe o titular a passivos trabalhistas, fiscais e consumeristas e, como visto, ao próprio risco de persecução penal e de prisão. De outro, a renda fixa: com a taxa básica de juros elevada a 15% ao ano em 2025 - o maior patamar em quase duas décadas -, o título público remunera generosamente, com liquidez, sem empregados, sem fiscais, sem denúncias. A conta é feita todos os dias, em todos os escritórios de investimento do país, e o seu resultado é unívoco: é economicamente mais racional emprestar ao Estado do que empreender. O risco de empreender transcende a perda do capital - inclui a perda da liberdade; o prêmio, corroído por tributos e juros, raramente compensa.

Um país que remunera assim a inércia e onera assim a iniciativa não deve surpreender-se com a financeirização da sua poupança e com a anemia do seu investimento produtivo. Cada empresário que liquida a operação e migra para o rentismo leva consigo empregos que deixarão de existir, renda que deixará de circular e tributo que deixará de ser recolhido. A hipercriminalização, vista por esse ângulo, não é apenas um problema de dogmática penal: é um problema de desenvolvimento nacional. O medo é regressivo - e o Brasil o institucionalizou.

8. O espelho paraguaio

O contraste com o vizinho Paraguai é pedagógico. Desde a lei 1.064/97, o regime da maquila permite que indústrias ali instaladas produzam para exportação mediante tributo único de 1% sobre o valor agregado em território paraguaio; e a reforma de 2019 consolidou sistema tributário de rara simplicidade, assentado em alíquotas de 10% para o imposto de renda empresarial, para o imposto de renda pessoal e para o imposto sobre o valor agregado⁶. O resultado é conhecido de qualquer operador do comércio exterior: um fluxo constante de indústrias - muitas delas brasileiras - atravessando a fronteira em busca de previsibilidade, carga suportável e, sobretudo, de um Estado que trata quem produz como parceiro, e não como suspeito.

Não se trata de idealizar o vizinho, cujas fragilidades institucionais são conhecidas e cuja economia não se compara em escala à brasileira. Trata-se de ler o sinal dos incentivos: enquanto o Paraguai corteja o empresariado com simplicidade e estabilidade, o Brasil o recebe com complexidade, contencioso e ameaça penal. Capital é covarde e móvel; vai para onde é bem tratado. A cada operação espetaculosa, a cada tese expansiva, a cada prisão de gestor anunciada em rede nacional, o Brasil exporta - sem perceber, ou sem se importar - fábricas, empregos e futuro.

9. Quem delinque é a pessoa, não a empresa: preservar para punir melhor

Cumpre, ao fim, assentar a premissa que deveria ordenar toda essa matéria: crime é obra de pessoas, não de organizações. A tradição do direito penal da culpabilidade sempre o soube - societas delinquere non potest - e o próprio direito positivo brasileiro o confirma: a responsabilidade penal da pessoa jurídica somente foi implementada, entre nós, quanto aos crimes ambientais, por força do art. 225, § 3º, da Constituição e do art. 3º da lei 9.605/98, tendo o STF, no RE 548.181 (1ª turma, rel. min. Rosa Weber, j. 6/8/2013), admitido a responsabilização do ente coletivo nessa seara específica. Fora dela, quem responde criminalmente é - e deve ser - a pessoa natural que agiu com dolo ou culpa.

Ocorre que, ao lado da responsabilidade penal de direito, instalou-se entre nós uma criminalização de fato da empresa: o estigma da operação policial, o vazamento seletivo, o bloqueio indiscriminado de ativos, a exclusão de linhas de crédito e de licitações, a morte reputacional decretada antes de qualquer sentença. É pena sem processo, aplicada a um ente que sequer pode delinquir - e suportada, em última análise, por quem nada fez: empregados, fornecedores, credores, comunidades inteiras que gravitam em torno da atividade. Contra isso, o próprio ordenamento oferece o antídoto, bastando que se queira usá-lo: o acordo de leniência da lei 12.846/13, que permite sancionar e corrigir a pessoa jurídica preservando-lhe a operação; os programas de integridade, que a mesma lei valoriza (art. 7º, VIII); a colaboração premiada da lei 12.850/13, que individualiza responsabilidades; e a recuperação judicial, cujo art. 47 da lei 11.101/05 positiva o princípio da preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica.

A equação correta, portanto, é esta: rigor máximo contra as pessoas que delinquem, com prova, contraditório e culpabilidade demonstrada; e mecanismos estatais deliberadamente orientados a salvar a empresa, os empregos que ela gera e a função social que ela cumpre. Punir o corruptor e preservar a construtora; punir o fraudador e preservar a varejista; punir o fazendeiro que escraviza e preservar a marca que emprega milhares. Não há contradição alguma nisso - há, ao contrário, a única política criminal compatível com o art. 170 da Constituição. Porque a verdade histórica e comparada é singela: não existe país com Estado forte sem empresariado forte. O Estado que destrói as suas empresas para punir os seus empresários acaba sem umas e sem outros - e, ao final, sem os tributos, os empregos e a renda com que financiava a si mesmo.

10. Síntese conclusiva

Do percurso empreendido extraem-se conclusões que se encadeiam. A primeira é diagnóstica: o Brasil vive um processo de hipercriminalização da atividade empresarial, visível na criminalização do ICMS declarado e não recolhido (RHC 163.334/STF), na apropriação indébita previdenciária como resposta ordinária à crise de caixa, no alargamento do tipo do trabalho análogo à escravidão e na sua projeção sobre cadeias produtivas inteiras, e na vulgarização do domínio do fato como atalho para imputar ao dirigente, pela posição, aquilo que não se provou pela conduta.

A segunda é normativa: esse expansionismo penal colide frontalmente com o programa constitucional da livre iniciativa e com a lei de liberdade econômica, que presumem a boa-fé de quem empreende e reservam ao Estado intervenção subsidiária e excepcional. A segurança jurídica prometida no plano civil-empresarial é diariamente desmentida no plano penal - e segurança jurídica pela metade é insegurança inteira.

A terceira é econômica: num ambiente em que o título público remunera taxas historicamente elevadas e o empreender expõe o titular a perder patrimônio, reputação e liberdade, a escolha racional é o rentismo. Casos como Odebrecht e Americanas ensinaram ao empresariado que a crise e a suspeita podem custar a prisão; o espelho paraguaio ensina que há, na própria vizinhança, Estados que preferem cortejar a criminalizar. O capital escuta ambas as lições.

A quarta, enfim, é propositiva: quem comete crime são pessoas, e é sobre pessoas - com culpabilidade provada - que deve recair a pena; a empresa, que não delinque, deve ser deliberadamente preservada, pelos instrumentos que o ordenamento já contém, em nome dos empregos, dos tributos e da função social que encarna. Distinguir o devedor do criminoso, o insucesso da fraude, a gestão da autoria: eis o programa mínimo de um direito penal econômico civilizado. Se em ensaio anterior se disse que organizar o risco é a forma madura de coragem, complete-se agora o pensamento: um país que criminaliza a coragem de empreender condena-se a não prosperar. O Brasil precisa decidir, e depressa, se quer empresários no banco dos réus ou empresas gerando emprego, renda e futuro - porque, ao contrário do que sugere a sanha punitiva, não é possível ter as duas coisas ao mesmo tempo.

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Referências

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1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

2 HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Organização e tradução de Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

3 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

4 GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato: sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 933, jul. 2013.

5 Para o exame rigoroso dos pressupostos da responsabilidade de dirigentes, cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão. São Paulo: Marcial Pons, 2017.

6 PARAGUAI. Lei nº 1.064, de 3 de julho de 1997 (regime da indústria maquiladora de exportação), e Lei nº 6.380, de 25 de setembro de 2019 (modernização e simplificação do sistema tributário nacional).