O Tema 1.306 do STJ e o dever de fundamentação das decisões judiciais

O STJ definiu em seu Tema 1.306 a admissibilidade da denominada fundamentação “por referência” (per relationem), nos seguintes termos:

“1. A técnica da fundamentação por referência (per relationem) é permitida desde que o julgador, ao reproduzir trechos de decisão anterior (documentos e/ou pareceres) como razões de decidir, enfrente, ainda que de forma sucinta, as novas questões relevantes para o julgamento do processo, dispensada a análise pormenorizada de cada uma das alegações ou provas.

2. O § 3º do art. 1.021, do CPC não impede a reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir pela negativa de provimento de agravo interno quando a parte deixa de apresentar argumento novo para ser apreciado pelo colegiado.”.

Na técnica por referência, a fundamentação se utiliza da reprodução de conclusões constantes em outras decisões ou documentos produzidos anteriormente.

Sabe-se que todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas (art. 93, IX, CF), sendo a motivação componente obrigatório do próprio ato decisório (art. 489, II, CPC) e as partes têm o direito de participação em sua formação democrática e de terem a apreciação do que apresentaram para tanto (arts. 6º, 9º, 10º e 11º do CPC).

Diante disso, questiona-se: a decisão fundamentada por referência, com a transcrição de documentos ou outras decisões anteriores, sempre será aceita e considerada como fundamentada?

A resposta depende da aferição do conteúdo decisório.

A referência é útil e inteligente e não deve ser considerada incompatível com o art. 93, IX, da CF/88 simplesmente por ser uma ratificação de fundamento anterior.

Toda a sistemática processual deve ser considerada em seus fins.

A apreciação judicial por meio do processo tem o fim de produzir um comando judicial, fruto da cognição, para pôr fim ao litígio e promover a pacificação social.

Nessa apreciação, o julgador, após exaustivamente apreciar os fatos, fundamentos e provas do processo, pode chegar a uma conclusão exatamente igual a outra que foi produzida anteriormente.

Seria irrazoável exigir que o julgador, entendendo pela mesma conclusão anterior já existente, tivesse a obrigação de percorrer o mesmo caminho, sob roupagem diferente, para simplesmente chegar ao mesmo resultado que já existe.

Parece ser essa a conclusão em uma análise teleológica da fundamentação por referência: quando o julgador, em cognição aprofundada, entender que a mesma conclusão anterior é também a dele, possa se utilizar dela, ratificando-a.

A fundamentação não estaria ausente ou deficitária, apenas seria a mesma que foi adotada anteriormente.

Ademais, não se pode perder de vista o fim precípuo do processo judicial, que é o de efetivamente alcançar a solução suficiente do litígio levado a solução, com a pacificação social.

A ratificação de conclusão anterior com a fundamentação por referência, quando motivada, alcançara esse fim.

No entanto, não o alcançara quando for insuficiente, imotivada ou quando deixar de apreciar as questões realmente relevantes trazidas pelas partes e que, ao menos em tese, eram capazes de infirmar a conclusão adotada.

Sobre a participação das partes, Cândido Rangel Dinamarco de forma muito clara explica:

“Sucede que os politicólogos muitas vezes expressam pensamentos e conceitos que mais se referem aos indivíduos ocupantes dos postos de decisão estatal do que ao Estado em si mesmo, como titular do poder institucionalizado. Ter poder, nessa óptica, significaria então ocupar posição de mando e, assim, participar do processo decisório. Por outro lado, a familiaridade com as ideias referentes ao princípio do contraditório mostra ao processualista que, em torno do exercício do poder sub specie jurisdictionis, as pessoas que depois serão atingidas pelo provimento (decisão imperativa), ou pela sua efetivação, também exercem suas atividades. O exercício da ação e da defesa, ao longo do procedimento e ao lado dos atos de jurisdição, constitui ao mesmo tempo cooperação trazida para o correto exercício desta e participação que não pode ser obstada aos interessados. A participação, portanto, não é do titular do poder (no caso, jurisdição), mas das pessoas sobre quem o poder se exerce.¹

A participação na formação do processo decisório, como se observa, não pode ser obstada àqueles sobre quem o ato decisório alcançara e essa é justamente a ideia da fundamentação que se exige sobre ele para que o processo seja democrático e formado por seus participantes e afetados.

Prossegue o referido autor, agora falando sobre os escopos do processo:

“É sabido e repetido que a vida em sociedade gera insatisfações, mercê de condutas contrárias aos interesses das pessoas e também por serem estes literalmente infinitos, enquanto finitos são os bens da vida sobre os quais incidem. Por insatisfação entenda-se "um sentimento, um fenômeno psíquico que costuma acompanhar a percepção ou a ameaça de uma carência". São as insatisfações que justificam toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere legitimidade. A vida em sociedade seria bem pior se os estados pessoais de insatisfação fossem todos fadados a se perpetuar em decepções permanentes e inafastáveis; mas o Estado, legislando e exercendo a jurisdição, oferece com isso a promessa de pôr fim a esses estados. Eis então que ele define condutas como favoráveis ou desfavoráveis à vida em grupo (licitudes, ilicitudes), acenando com recompensas ou castigos (sanções) e estabelecendo critérios para o acesso aos bens da vida e às situações almejadas.

Com isso o Estado está positivando seu poder, no sentido de evitar as condutas desagregadoras, estimular as agregadoras, distribuir os bens entre as pessoas - e, por esses modos, criar o clima favorável à paz entre os homens, eliminando as insatisfações. Mas eis que o Estado positiva também o seu poder ao definir situações concretas, decidindo e realizando praticamente os resultados que entende devidos em cada caso. Legislação e jurisdição englobam-se, assim, em uma unidade teleológica - ambas engajadas em uma tarefa só, de cunho social, que estaria a meio caminho se fosse confiada só à legislação e não teria significado algum se se cogitasse da jurisdição sem existirem normas de direito substancial. Essa missão pacificadora não tem os resultados comprometidos pelo fato de ordinariamente trazerem situação desvantajosa a pelo menos uma pessoa.

Não se busca o consenso em torno das decisões estatais mas a imunização delas contra os ataques dos contrariados. O que é indispensável, para cumprimento da função pacificadora exercida pelo Estado é a eliminação do conflito como tal, por meios que sejam reconhecidamente idôneos. O que importa, afinal, é "tornar inevitáveis e prováveis decepções em decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a decisão". Elas sabem que, exauridos os escalões de julgamento, esperança alguma de solução melhor seria humanamente realizável; além disso, ainda que inconscientemente, sabem também que necessitam da proteção do Estado e não convém à tranquilidade de ninguém a destruição dos mecanismos estatais de proteção mediante a sistemática desobediência.

Por outro lado, existe a predisposição a aceitar decisões desfavoráveis na medida em que cada um, tendo oportunidade de participar na preparação da decisão e influir no seu teor mediante observância do procedimento adequado (princípio do contraditório, legitimação pelo procedimento), confia na idoneidade do sistema em si mesmo. E, por fim: psicologicamente, às vezes a privação consumada é menos incômoda que o conflito pendente: eliminado este desaparecem as angústias inerentes ao estado de insatisfação e esta, se perdurar, estará desativada de boa parte de sua potencialidade antissocial.”²

O escopo social, diante do que magistralmente expos Cândido Rangel Dinamarco, em relação aos fins do processo, guarda relação com a suficiência da resposta estatal na solução dos conflitos e ela jamais pode ser considerada alcançada se a fundamentação for insuficiente.

É justamente através dela que o aspecto “educativo” ou de entendimento da conclusão judicial adotada gerara a aceitação do resultado posto.

A parte, mesmo que receba uma resposta desfavorável aos seus interesses do poder judiciário, sentirá suficiência nela se a sua fundamentação realmente explicar os seus motivos e, principalmente, enfrentar as questões postas por ela, justificando a negativa.

Haverá uma tendencia muito maior a sua aceitação e a verdadeira exclusão da sensação de insatisfação posta pelo conflito e a ausência, até então, de sua solução.

É exatamente essa a ideia da presente discussão. Tratar a fundamentação por referência como algo possível e entender como ela se torna suficiente a resposta estatal.

O referido Tema 1.306 do STJ, em uma análise sistemática da técnica processual, ao permitir a fundamentação por referência, deve ser apreciado sempre pelo viés finalístico e pela verificação da suficiência dos motivos da decisão judicial.

Assim, essa decisão precisa sim motivar a ratificação da conclusão anteriormente adotada, não simplesmente reproduzindo ipsis litteris a referencia, mas explicando os motivos por ter chegado a mesma convicção, ainda que de forma suscinta, e  também enfrentando as questões existentes e apresentadas pelas partes que, ao menos em tese, eram capazes de infirmar a conclusão, nos termos do art. 489, § 1º, IV, do CPC, além de verificar a ausência das demais hipóteses dos incisos do mesmo parágrafo, quando então haverá suficiência e a decisão será considerada  fundamentada.

Diante disso, não pode o julgador simplesmente reproduzir a referência e explicar o porquê dela, mas deverá também enfrentar as demais questões relevantes ao julgamento, inclusive na apreciação recursal, quando os denominados “fatos novos” como sendo aqueles relevantes ainda não apreciados, também deverão ser enfrentados.

Diante de tudo o que se expos, portanto, essas considerações devem ser feitas para se verificar a existência ou não da necessária fundamentação de determinada decisão judicial, sendo que a sua ausência acarretara a nulidade da emissão, o que, inclusive, deverá ser motivo para a correção, em observância ao próprio dever de motivação.

Vale ressalvar, por fim, que as mesmas considerações servem para a aplicação do § 3° do art. 1.021 do CPC.

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1. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: JusPodivm, 2022. p. 104

2. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: JusPodivm, 2022. p. 144-145.