Quem cala não consente: O recurso da vítima contra a pena que o MP aceitou

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Atuo quase sempre na defesa, mas também represento vítimas como assistente de acusação. Quem conhece os dois lados da tribuna percebe cedo que a pergunta mais delicada sobre o assistente diz respeito menos à possibilidade de recorrer do que ao fundamento dela. E a resposta que o STJ vem dando a essa segunda pergunta é mais frágil do que o resultado que ela sustenta.

O cenário que interessa é específico. A sentença condena, o Ministério Público examina a pena, considera-a adequada e deixa o prazo correr sem apelar, às vezes com manifestação expressa de conformidade. A vítima, habilitada ou não, entende que a pena ficou aquém do que os fatos da denúncia autorizam. Não houve inércia. Houve escolha. Pode o ofendido, ainda assim, levar a dosimetria ao tribunal?

O STJ responde que sim. No AgRg nos EDcl no REsp 2.262.865/SP, julgado pela 5ª turma em 12/8/2026, a ementa afirma que o assistente tem legitimidade "para pleitear o agravamento da pena, podendo atuar na fase recursal mesmo em contrariedade à manifestação do Ministério Público, à luz de interpretação sistemática do art. 271 do CPP". A 6ª turma admite o recurso para agravar a pena quando o Ministério Público se abstém de apelar e, no AgRg no REsp 2.089.727/SP, de 27/5/2026, chama o entendimento de pacífico.

Concordo com a conclusão. O caminho até ela é que varia de acórdão para acórdão, e o caminho importa porque é ele que decide o próximo caso difícil.

O vocabulário da inércia

Quando se lê a sequência de precedentes, as palavras que se repetem são "flexibilização", "atuação supletiva" e "interpretação sistemática". O AgRg no REsp 2.194.523/CE, da 5ª turma, julgado em 6/5/2025, fala de uma jurisprudência que "tem flexibilizado o rigor da regra prevista no art. 271 do CPP" para admitir o assistente "supletivamente na busca pela justa sanção". O próprio acórdão de 2026 funda a legitimidade numa "interpretação sistemática do art. 271".

É justo registrar que há acórdãos que já apontam o caminho textual. O AgRg no HC 993.176/RS, da 6ª turma, de 13/8/2025, reconhece a legitimidade "quando o Ministério Público se abstiver de fazê-lo ou quando seu recurso for parcial", interpretando os arts. 271 e 598 e a súmula 210 do STF. Mas mesmo ele descreve a hipótese pela abstenção do titular, e a coexistência dos dois fundamentos, lado a lado, sem que um prevaleça, é o que torna a posição instável.

O vocabulário da flexibilização carrega uma premissa: a de que o assistente ocupa um espaço deixado vago pelo titular da ação. A lógica é a do suplente que entra quando o titular falta. Funciona bem quando o Ministério Público simplesmente perde o prazo ou recorre de parte da sentença. Funciona mal quando o Ministério Público avaliou a pena e disse, com todas as letras, que ela está correta, porque aí não há vaga a preencher.

É por isso que o próprio STJ precisou, para chegar ao resultado de 2026, dizer que o assistente pode recorrer "mesmo em contrariedade" ao Ministério Público. A frase resolve o caso, mas desmonta a premissa que a sustentava. Se o assistente pode contrariar o titular, o que ele exerce é um direito próprio, sem lacuna alguma a suprir. E direito próprio não precisa de flexibilização de regra alheia para existir.

A regra que nunca precisou ser flexibilizada

O art. 598 do CPP diz que, se da sentença "não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal", o ofendido ou qualquer das pessoas do art. 31, "ainda que não se tenha habilitado como assistente", poderá apelar. O texto descreve um fato objetivo, a ausência de apelação ministerial no prazo, e não o motivo dessa ausência. Esquecimento, sobrecarga de pauta e concordância refletida produzem, para o art. 598, o mesmo efeito.

O art. 271, que a jurisprudência diz estar flexibilizando, não é obstáculo. Ele permite ao assistente "arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598". A apelação supletiva está dentro do rol, e não fora dele. A súmula 210 do STF, aprovada em 1963, já dizia que o assistente pode recorrer, inclusive extraordinariamente, "nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598".

Há um detalhe na redação do art. 598 que costuma passar sem comentário. A apelação é assegurada ao ofendido "ainda que não se tenha habilitado como assistente". Quem nunca participou do processo pode apelar. Um direito concedido a quem não era assistente dificilmente se explica como extensão da assistência, e menos ainda como suplência do Ministério Público. Ele pertence à vítima, e o processo apenas define quando pode ser exercido.

Nenhuma dessas normas limita o objeto do recurso à absolvição. A apelação do art. 598 é apelação, com o alcance que o art. 593 dá a qualquer apelação, inclusive a revisão da pena. O STJ reconhecia isso sem rodeios em 1998, no REsp 135.549/RJ, relatado pelo ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: o direito de recorrer, não o fazendo o Ministério Público, "se dá quando a sentença absolveu o réu, ou postulado aumento da pena".

A leitura textual tem uma vantagem que a leitura flexível não tem: ela sobrevive à divergência sobre a natureza do rol do art. 271. E essa divergência existe. A 3ª seção, no AgRg no AREsp 1.140.830/RJ, julgado em 14/11/2018, afirmou que a legitimidade do assistente "está restrita às hipóteses elencadas no art. 271". A 6ª turma, no HC 936.179/SC, de 11/3/2025, tratou o rol como taxativo e negou ao assistente o recurso contra a revogação da preventiva.

A 5ª turma, por sua vez, já disse que o rol "não é taxativo, mas exemplificativo" (REsp 2.232.968/SP, julgado em 17/3/2026). Se o direito da vítima de apelar da pena depender da tese do rol exemplificativo, ele fica exposto ao dia em que a 3ª Seção reafirmar o contrário. Se depender do art. 598, a controvérsia sobre o rol deixa de importar, porque a apelação sempre esteve nele.

A objeção mais forte

A crítica mais séria a essa posição tem natureza política, no melhor sentido da palavra. O art. 129, I, da Constituição atribui ao Ministério Público a promoção privativa da ação penal pública. Quando o titular da ação, depois de examinar a sentença, conclui que a pena é justa, permitir que a vítima insista no agravamento parece reintroduzir a vingança privada pela porta dos fundos do processo público. O Estado disse "basta", e o particular diz "mais".

A objeção merece resposta cuidadosa, porque parte de uma preocupação legítima. Mas ela confunde duas coisas: a titularidade da ação e o monopólio do juízo sobre a pena. O Ministério Público continua dono da acusação. É ele quem define os fatos imputados, e a vítima não pode ultrapassá-los. O STJ tem sido firme nesse limite: o assistente não recorre para obter condenação por crime diverso do denunciado (AgRg no REsp 2.194.523/CE).

O AgRg no AgRg no AREsp 886.752/RJ, relatado pelo ministro Rogerio Schietti Cruz em 2020, foi além e limitou a legitimidade do assistente "ao pleito condenatório ministerial, inclusive o manifestado em alegações finais".

Mesmo esse precedente restritivo separou o pedido desclassificatório, que "implica a imposição de outra pena", do "mero agravamento da anterior", que permanece ao alcance da vítima. Dentro da imputação, pedir que o tribunal reexamine a dosimetria equivale a pedir que um órgão colegiado confira se a pena corresponde ao que foi provado. Nenhuma acusação nova entra no processo.

Há ainda um dado que a objeção costuma omitir. A conformidade do Ministério Público com a pena expressa uma avaliação institucional, feita sob restrições que o próprio sistema conhece: volume de processos, rotatividade de promotores, prioridades de atuação. O art. 598 existe para esse ponto cego. O legislador de 1941 não ignorava que o titular da ação poderia deixar de recorrer por razões que nada têm a ver com a justiça da pena.

E o recurso da vítima não suspende a execução da sentença, como o próprio art. 598 ressalva. O réu não fica em situação pior pela simples interposição. Fica sujeito a um reexame, com contraditório pleno, por um tribunal que pode, e muitas vezes vai, confirmar a pena fixada.

O que muda na prática

Para quem atua pela vítima, a consequência é direta. As razões de apelação devem fundar a legitimidade no art. 598 do CPP e na súmula 210 do STF antes de qualquer referência à flexibilização do art. 271. Invocar a inércia ministerial quando o Ministério Público se manifestou pela manutenção da pena é oferecer ao tribunal o fundamento errado e convidar a resposta errada.

Também convém registrar nas razões o termo final do prazo do Ministério Público, porque a súmula 448 do STF fixa que o prazo do assistente começa a correr "imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público". A palavra "supletivamente", que aparece nessa súmula, diz respeito ao momento do recurso e não ao seu motivo.

Para a defesa, o argumento textual também tem utilidade, e não só como ameaça. Ele delimita o recurso. Se a legitimidade vem do art. 598, o recurso é apelação e está sujeito aos limites da apelação, inclusive o dos fatos da denúncia. A defesa ganha um critério claro para impugnar o pedido que extrapole a imputação, em vez de discutir um conceito elástico como a "busca pela justa sanção".

Para os tribunais, a sugestão é modesta. Não é preciso mudar o resultado de nenhum dos precedentes citados, e alguns deles já mencionam o art. 598. Basta que esse fundamento deixe de dividir espaço com a ideia de suplência. Onde se lê que a jurisprudência flexibiliza o art. 271 para permitir a atuação supletiva do assistente, leia-se que o art. 598 confere ao ofendido apelação própria sempre que o Ministério Público não apelar, qualquer que seja a razão.

O custo de um fundamento emprestado

A jurisprudência do STJ sobre o tema chegou a um bom lugar. O ofendido que discorda da pena tem acesso ao tribunal, dentro dos fatos denunciados, sem depender de que o Ministério Público tenha errado o prazo. Esse resultado protege a vítima sem retirar do titular da ação o controle da acusação.

O problema é que parte dos acórdãos ainda o apoia numa ideia, a de suplência, que o próprio resultado contradiz. Fundamentos assim costumam ceder quando aparece o caso limite, e o caso limite, aqui, é previsível: um colegiado que leve a sério a taxatividade do art. 271 e conclua que, sem inércia, não há o que suprir.

O que a vítima pede ao STJ é pouco: que leia o art. 598 como ele foi escrito. O silêncio do Ministério Público, seja por descuido, seja por convicção, é a condição do recurso, e não o seu fundamento.