Repetição em dobro após o Tema 929 do STJ: Os limites entre a cobrança indevida e o engano justificável

A Corte Especial do STJ concluiu o julgamento do Tema 929, que discutia a necessidade de demonstração da má-fé do fornecedor para a repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

A tese fixada afastou a necessidade de investigação do elemento volitivo: a devolução em dobro será cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. O STJ acrescentou que a omissão ou recusa do fornecedor diante de reclamação prévia poderá servir como indício para a incidência da dobra e que caberá a ele demonstrar, no processo, que não atuou de forma desleal ou descuidada.

A solução encerra uma discussão antiga, mas deixa uma questão que provavelmente ocupará os tribunais daqui em diante. Afinal, se a cobrança indevida não precisa decorrer de má-fé, quando ela poderá ser considerada contrária à boa-fé objetiva?

A diferença é importante porque o art. 42 não determina a devolução em dobro de toda cobrança indevida. O próprio dispositivo ressalva o “engano justificável”, expressão que precisa conservar algum conteúdo depois do Tema 929. Do contrário, bastaria reconhecer o indébito para concluir pela violação à boa-fé e, a partir dela, determinar a dobra. A cobrança seria contrária à boa-fé porque indevida e, porque contrária à boa-fé, sujeita à repetição em dobro.

O engano justificável pode ser aproximado do erro substancial previsto no art. 138, do CC, tomando-se como parâmetro a diligência normal exigível diante das circunstâncias concretas do negócio¹. Essa compreensão permite situar a justificabilidade do engano em bases objetivas: não se investiga a intenção do fornecedor (elemento que o Tema 929 tornou irrelevante para a repetição em dobro), mas se examina se, consideradas as circunstâncias existentes no momento da cobrança e o padrão de diligência então exigível, o equívoco poderia ser objetivamente justificado.

O próprio STJ parece ter seguido esse caminho ao reconhecer, na tese, situações em que haverá engano justificável. É o caso da existência de divergência jurisprudencial sobre o objeto da cobrança ou da cobrança fundada em cláusula contratual posteriormente declarada nula. Nos dois exemplos, há uma cobrança que, ao final, é reconhecida como indevida. Isso não basta, porém, para qualificá-la como contrária à boa-fé objetiva.

Curiosamente, o Tema 929 foi construído a partir de casos envolvendo operações de crédito consignado e descontos em benefícios previdenciários. E foi também em um caso dessa natureza que, poucos meses antes, a 3ª turma do STJ decidiu que a irregularidade da cobrança não basta para produzir outra consequência frequentemente postulada nessas ações: o dano moral. No AREsp 3.121.000/CE, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, ficou registrado que:

“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a fraude bancária ou o desconto indevido em benefício previdenciário, por si sós, não configuram dano moral presumido (in re ipsa), exigindo-se a demonstração de que a situação ultrapassou o mero dissabor e atingiu, de forma concreta, os direitos da personalidade da vítima.”

Não se trata, claro, de transportar os requisitos do dano moral para a repetição do indébito. A relação entre os julgados está em outro ponto: um mesmo fato pode produzir diferentes consequências jurídicas, e cada uma delas depende do preenchimento dos seus próprios pressupostos.

Assim, um desconto indevido não caracteriza necessariamente dano moral, porque é preciso verificar se houve lesão concreta a direito da personalidade. Da mesma forma, reconhecer que uma cobrança era indevida não deveria encerrar a discussão sobre a repetição em dobro, porque ainda será necessário verificar se ela contrariou a boa-fé objetiva ou se decorreu de engano justificável.

Essa análise deve ser realizada a partir das circunstâncias existentes no momento da cobrança, e não retrospectivamente, à luz de sua posterior qualificação como indevida. Em outras palavras, a justificabilidade do engano exige uma avaliação ex ante, considerando as informações disponíveis e o padrão de diligência razoavelmente exigível do fornecedor naquele momento. Do contrário, a análise se torna circular: se o caráter indevido da cobrança, constatado a posteriori, for suficiente para tornar o próprio engano injustificável, a exceção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC perde conteúdo autônomo.

Essa leitura parece, inclusive, mais compatível com os demais critérios fixados no Tema 929. Se o STJ considerou relevante saber como o fornecedor reagiu à reclamação e se agiu de maneira desleal ou descuidada, é porque a conduta precisa ser examinada concretamente. Caso a simples existência do indébito resolvesse a questão, essa investigação não teria maior utilidade.

Para as empresas, isso também muda a forma de enfrentar esse tipo de demanda. Dizer apenas que houve um “erro operacional” tende a ser insuficiente. Será preciso explicar o que aconteceu e demonstrar, com os elementos disponíveis, que a cobrança não decorreu de uma atuação incompatível com os padrões de diligência exigíveis naquela situação.

É provável que as discussões mais relevantes após o Tema 929 se concentrem justamente na definição desses limites. Ao afastar a necessidade de investigação da intenção do fornecedor, a Corte Especial resolveu uma controvérsia importante, mas deixou para a análise dos casos concretos a tarefa de definir quando o engano poderá ser considerado justificável e quando a cobrança, embora indevida, também revelará comportamento contrário à boa-fé objetiva.

Essa distinção precisará ser preservada. Se toda cobrança indevida for considerada, por essa única razão, contrária à boa-fé objetiva, haverá pouco espaço para reconhecer o engano justificável expressamente previsto no art. 42, do CDC.

O Tema 929 afastou a necessidade de demonstração da má-fé do fornecedor. A partir de agora, o desafio será justamente estabelecer, na prática, a fronteira entre a cobrança indevida e aquela que, além de indevida, justifica a repetição em dobro.

_______

1 MIRAGEM, Bruno. Pretensão de repetição de indébito do consumidor e sua inserção nas categorias gerais do direito privado. Revista de Direito do Consumidor, v. 79, 2011, p. 395.