Indeferimento de prova e julgamento antecipado à luz do tema 988

Tenho estudado com cada vez mais atenção um fenômeno que se tornou frequente na prática forense. Há uma espécie de cultura de abreviação da instrução, alimentada pela ideia de que o processo eficiente é aquele que chega rapidamente à sentença.

Em muitos casos, o magistrado considera suficientes os documentos existentes, indefere as provas requeridas e promove imediatamente o julgamento antecipado do mérito.

O problema não está, evidentemente, no julgamento antecipado em si. O CPC expressamente o admite quando a controvérsia não exige a produção de outras provas. O problema surge quando essa técnica deixa de ser instrumento de racionalização do procedimento e passa a funcionar como uma espécie de eficientismo decisório, em que a duração do processo parece importar mais do que a qualidade da cognição.

Esse movimento produz situações processualmente difíceis de explicar. A parte afirma determinado fato, requer a prova adequada para demonstrá-lo e explica a razão pela qual aquela prova é necessária. O juiz indefere o requerimento porque considera a diligência desnecessária. Pouco depois, porém, julga improcedente a pretensão justamente porque o fato não foi suficientemente comprovado.

Não há lógica nesse raciocínio.

A prova é dispensada porque supostamente não é necessária e, depois, a ausência dessa mesma prova transforma-se em fundamento para decidir contra a parte que pretendia produzi-la. Não se está diante de simples distribuição do ônus da prova. A parte não deixou de provar o fato por inércia, ela foi impedida de produzir o meio probatório que havia requerido.

Essa situação tem aparecido de maneira recorrente no STJ. Nos últimos julgamentos sobre cerceamento de defesa, o roteiro é bastante semelhante,evando à anulação do processo.

Talvez parte do problema decorra da forma como se repete, quase automaticamente, a afirmação de que “o juiz é o destinatário da prova”.

A premissa não é propriamente falsa, mas frequentemente é utilizada além do que pode significar. Ser destinatário da atividade probatória não transforma o magistrado em proprietário da prova, muito menos lhe confere poder para definir livremente quais fatos as partes poderão ou não demonstrar.

A prova não existe apenas para formar a convicção subjetiva do juiz. Ela integra a estrutura do processo e constitui instrumento por meio do qual as partes participam da construção da decisão jurisdicional. Há, portanto, um verdadeiro direito à prova, inserido no contraditório, na ampla defesa e no devido processo legal, de modo que o processo não pode ser concebido como uma investigação conduzida exclusivamente segundo as necessidades cognitivas do julgador.

O art. 369 do CPC é particularmente claro ao reconhecer às partes o direito de empregar os meios legalmente admitidos e moralmente legítimos para provar os fatos em que se funda sua pretensão ou defesa. O art. 370, por sua vez, atribui ao juiz poderes instrutórios, mas não um poder arbitrário de supressão da instrução. O indeferimento pressupõe que a diligência seja inútil ou meramente protelatória e deve ser adequadamente fundamentado.

Existe uma diferença importante entre controlar a pertinência da prova e substituir a estratégia probatória da parte pela percepção pessoal do magistrado. O juiz pode impedir diligências inúteis, repetitivas ou manifestamente protelatórias. Não deveria, entretanto, afirmar que determinado fato dispensa demonstração e posteriormente decidir contra a parte porque aquele mesmo fato não ficou demonstrado.

O ponto é ainda mais sensível quando há controvérsia fática efetiva. Se duas partes apresentam versões incompatíveis sobre determinado acontecimento e uma delas requer prova testemunhal, pericial ou documental capaz de esclarecer precisamente essa divergência, o encerramento prematuro da instrução exige cautela. O processo não se torna maduro para julgamento simplesmente porque o magistrado acredita já possuir uma compreensão suficiente da controvérsia.

A convicção antecipada do julgador não pode anteceder a possibilidade de demonstração dos fatos. Quando isso ocorre, existe o risco de inverter a própria lógica da atividade probatória.

Também não me parece adequada a ideia de que o magistrado possa indeferir uma prova simplesmente porque já está convencido. A convicção judicial não é parâmetro autônomo para definir o conteúdo do contraditório. Se determinado fato é controvertido e a prova requerida é apta a influenciar seu esclarecimento, a circunstância de o juiz acreditar que já conhece a resposta não elimina, por si só, o direito da parte de demonstrar o contrário.

O contraditório contemporâneo não significa somente o direito de falar antes da decisão. Significa participar efetivamente da construção do pronunciamento jurisdicional. Se a parte não pode produzir a prova pertinente e, depois, recebe uma decisão fundada na insuficiência dos elementos que foi impedida de acrescentar ao processo, sua participação torna-se apenas formal.

A consequência dessa lógica aparece anos depois. O processo sobe ao tribunal, passa pela apelação e eventualmente chega ao STJ. Reconhecido o cerceamento de defesa, a sentença é anulada, a instrução é reaberta e a prova que poderia ter sido produzida no momento adequado finalmente terá de ser realizada. A suposta economia obtida com o julgamento antecipado transforma-se, então, em enorme desperdício processual.

Esse problema me levou novamente ao tema 988 do STJ. Ao estabelecer a taxatividade mitigada do art. 1.015 do CPC, a Corte Especial reconheceu que existem decisões interlocutórias que, embora não estejam expressamente previstas no rol legal, precisam ser examinadas imediatamente quando o julgamento diferido tornar inútil a discussão. A preocupação central foi impedir que o sistema recursal oferecesse uma resposta apenas quando ela já chegasse tarde demais.

A formulação do tema 988 fala em urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão na apelação. A própria fundamentação do precedente, porém, revela preocupação mais ampla. O STJ procurou evitar situações em que o exame tardio obrigasse o processo a retroceder significativamente, invalidando atos já praticados e desperdiçando atividade jurisdicional. Essa dimensão do precedente merece maior atenção quando se discute produção de provas.

O caso da prova é particularmente expressivo. Imagine-se que, no saneamento, seja indeferida uma perícia essencial e o processo prossiga até a sentença e o julgamento da apelação. Se apenas nesse momento o tribunal reconhecer que a prova era indispensável, será necessário reabrir a instrução, realizar a perícia, colher as manifestações das partes, proferir nova sentença e, possivelmente, percorrer novamente o caminho recursal. O exame tardio da questão continua sendo juridicamente possível, mas sua utilidade vem acompanhada de um custo processual extraordinário.

É preciso reconhecer, contudo, que essa não tem sido a orientação adotada pelo STJ. Em regra, o STJ não tem admitido o agravo de instrumento, com fundamento no tema 988, apenas porque a decisão interlocutória indeferiu determinada prova. A jurisprudência tende a considerar que a controvérsia pode ser renovada posteriormente, na apelação, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC. É justamente esse ponto que me parece merecer revisão. Se o exame tardio do indeferimento puder conduzir à anulação da sentença, à reabertura da instrução e à repetição de parcela substancial do procedimento, é difícil afirmar que a tutela recursal diferida seja realmente adequada.

Ora, se a recorribilidade imediata pode ser admitida para evitar que determinada questão seja examinada somente depois de extensa atividade processual inútil, o indeferimento de prova relevante oferece um campo particularmente adequado para essa reflexão. O próprio histórico legislativo examinado no precedente registra que, durante a tramitação do CPC, chegou-se a prever expressamente o agravo contra o indeferimento de prova pericial.

Não estou sustentando que todo indeferimento de prova deva gerar agravo de instrumento. Isso praticamente reconstruiria, por via jurisprudencial, o regime amplo do CPC de 1973. A questão é mais restrita. Há determinadas decisões probatórias em que é possível demonstrar, desde logo, que o exame apenas na apelação poderá significar a invalidação de parcela substancial do procedimento.

O critério, portanto, precisa estar ligado ao prejuízo concreto.

É necessário demonstrar qual fato permanece controvertido, por que a prova requerida é adequada para esclarecê-lo, qual a relevância desse fato para o julgamento e por que sua ausência poderá influenciar o resultado da causa.

Isso também modifica a forma como o advogado deve formular o requerimento probatório, e nesse sentido é preciso vincular cada prova ao fato que se pretende demonstrar e registrar sua influência potencial sobre o julgamento. Quanto mais clara estiver essa relação nos autos, mais difícil será considerar a diligência desnecessária e, sobretudo, mais consistente será a demonstração posterior do prejuízo.

A cautela deve ser ainda maior diante da possibilidade de aplicação da teoria da causa madura. Há situações em que a parte vence em primeiro grau por determinado fundamento, o tribunal afasta essa conclusão e passa imediatamente ao exame das demais questões, julgando contra ela por insuficiência probatória. Nesse cenário, o problema se torna particularmente grave quando havia pedido de produção de prova que nunca chegou a ser realizado.

A gestão eficiente do processo é indispensável, mas eficiência não significa redução automática da instrução. Talvez seja necessário abandonar esse certo fascínio pelo julgamento antecipado do mérito e recuperar uma ideia elementar do processo civil.

A prova pertence ao processo e constitui direito das partes, dentro dos limites de pertinência, necessidade e adequação. Se o Judiciário continuará anulando processos porque a parte perdeu por não ter produzido justamente a prova que lhe foi recusada, há algo na lógica da instrução que precisa ser revisto.