A limitação de acesso à justiça diante da inadmissibilidade da exceção de pré-executividade fundada em ilegitimidade passiva

Nos termos do art. 3º da lei 6.830/1980, a CDA - Certidão de Dívida Ativa é dotada de presunção de certeza e liquidez, com efeito de prova pré-constituída. Tal presunção, contudo, não tem o condão de dispensar o cumprimento dos requisitos legais que condicionam a validade da própria CDA.

A título exemplificativo, a responsabilidade de terceiros - sócios-administradores - configura matéria sujeita a regras específicas do Código Tributário Nacional, notadamente, o art. 135, o qual estabelece que os diretores, gerentes ou representantes das empresas respondem pessoalmente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias somente quando resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Trata-se de responsabilidade pessoal e subjetiva, que pressupõe conduta específica e ilícita do agente.

Nesse sentido, o STJ consolidou entendimento de que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, responsabilidade solidária do sócio-gerente. A responsabilização exige a comprovação de ato ilícito específico que a justifique, sendo incumbência da Fazenda Pública demonstrar que o sócio praticou conduta enquadrável no art. 135 do CTN.

Na esfera federal, o mecanismo previsto para a apuração da responsabilidade tributária de terceiros é o PARR - Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade. Disciplinado pela portaria PGFN 948/17, o PARR foi concebido como instrumento de garantia do contraditório administrativo: antes que o nome de sócio seja inscrito na CDA como corresponsável, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional instaurar procedimento formal, notificá-lo e oportunizar a apresentação de defesa.

Na prática, porém, o PARR é instaurado com base em elementos de instrução precários, com a finalidade precípua de cumprir formalidade apta a inclusão do nome de sócios na CDA a fim de obter a recuperação de crédito tributário de empresas sem patrimônio suficiente para a quitação da dívida.

Uma situação recorrente que enseja a instauração de PARR para a vinculação dos sócios às CDAs cuja cobrança restou frustrada é o descumprimento de obrigações acessórias, tal qual a omissão na entrega de declarações. Ainda que a CDA não guarde nexo causal ou qualquer outra relação com a irregularidade constatada, o procedimento administrativo é utilizado na tentativa de obter a recuperação do crédito público pelo redirecionamento do débito aos sócios. Em consequência, a CDA é emitida com o nome do sócio sem que a Fazenda tenha se desincumbido do ônus de demonstrar o pressuposto da responsabilização.

Diante da cobrança indevida, o instrumento processual mais ágil e economicamente acessível de que dispõe o contribuinte é a EPE - Exceção de Pré-Executividade. Criada pela jurisprudência pátria, essa medida processual permite ao executado arguir, sem necessidade de garantia do juízo, matérias de ordem pública conhecíveis de ofício pelo julgador, tais como condições da ação, pressupostos processuais e vícios do título executivo.

A ilegitimidade passiva do sócio, quando decorrente da ausência dos pressupostos legais do art. 135 do CTN, enquadra-se nesse âmbito de cognição, porquanto trata-se de vício que contamina o próprio título executivo, tornando-o inexigível em relação a terceiro indevidamente mencionado na CDA.

Ocorre que os Tribunais têm imposto restrições crescentes à admissibilidade da Exceção de Pré-Executividade para veicular tese de ilegitimidade passiva quando o nome do terceiro constar na CDA, sob o fundamento de que a análise do mérito demandaria necessariamente dilação probatória. Ocorre que tal orientação não se aplica irrestritamente quando a ilegitimidade passiva invocada decorrer de nulidade do próprio título executivo, especialmente diante de falha da Fazenda Pública em demonstrar efetiva  apuração  administrativa  da  responsabilidade  de sócios-administradores por meio de PARR.

Nesse contexto, a averiguação da nulidade da CDA independe da produção de provas, porquanto procede justamente da ausência ou insuficiência do PARR para comprovar a hipótese de responsabilização de sócio-gerente. Incumbir ao contribuinte o ônus de demonstrar especificamente não ter incidido em ato ilícito sem a prévia individualização de tal conduta na esfera administrativa implica na exigência de prova diabólica.

Frisa-se que a alternativa processual ao sócio, diante da inadmissibilidade da Exceção de Pré-Executividade, é a oposição de embargos à execução fiscal, os quais permitem discussão ampla do título executivo e comportam dilação probatória. Contudo, a sua admissibilidade está condicionada à garantia integral do juízo.

Para o sócio redirecionado - pessoa física, muitas vezes alheia à atual gestão da empresa - a exigência de garantia representa obstáculo financeiro de magnitude considerável. Em muitos casos, o valor do crédito redirecionado inviabiliza completamente a prestação da garantia, privando o executado de seu único instrumento de defesa com ampla cognição.

Nesse contexto, a exigência de garantia para o exercício da ampla defesa em execução fiscal, quando conjugada à inadmissibilidade da Exceção de Pré-Executividade fundada em ilegitimidade passiva, produz, na prática, um direito de defesa meramente formal.

Esse encadeamento evidencia que a presunção de certeza e liquidez da CDA, sem o correspondente ônus da Fazenda de demonstrar os pressupostos da responsabilidade tributária de terceiros, gera uma inversão ilegítima do ônus probatório.

A lógica do art. 135 do CTN é de responsabilidade excepcional, reservada a situações específicas. Quando a Fazenda inscreve o sócio na dívida ativa sem demonstrar minimamente a existência do ato ilícito imputado, não está exercendo legítima presunção legal, mas transferindo ao particular o ônus de refutar acusação vaga, o que é processualmente inadmissível.

O contraditório e a ampla defesa pressupõem não apenas a oportunidade formal de se manifestar, mas o direito a uma defesa efetiva e informada. O executado que não sabe qual ato ilícito lhe é imputado não pode exercer contraditório pleno, pois falta-lhe o objeto sobre o qual se defender.

Em síntese, a presunção de certeza e liquidez da CDA não pode ser utilizada como subterfúgio para que a Fazenda se exima do ônus mínimo de demonstrar os pressupostos da responsabilidade tributária. A presunção existe para conferir eficácia ao crédito tributário regularmente constituído, e não para suprir deficiência de instrução probatória na esfera administrativa.

A solução exige uma releitura dos critérios de admissibilidade da Exceção de Pré-Executividade nas hipóteses de ilegitimidade passiva fundada em ausência dos pressupostos do art. 135 do CTN: quando a Fazenda não instruiu adequadamente o PARR e não especificou o ato ilícito imputado ao sócio, a cognição da Exceção de Pré-Executividade deve ser admitida como suficiente para resolver a questão. Tal interpretação mostra-se indispensável para impedir que a presunção de liquidez da CDA seja instrumentalizada de forma a eximir o ente público do seu ônus probatório no âmbito administrativo.