Notas sobre o dano moral no Direito brasileiro

Introdução

O dano moral (e sua quantificação) é hoje, pelo menos em nossa experiência, um dos mais graves (dos inúmeros que há) problemas a ser resolvidos por nosso ordenamento jurídico, melhor dizendo, pelos magistrados que têm a função de julgar as demandas que lhes são dirigidas.

De um lado, temos a real necessidade de se indenizar as vítimas dos danos, tanto para que sejam ressarcidas do mal que sofreram, quanto para que - através da Teoria do Desestímulo - empresas notoriamente violadoras de direitos, bem como o Estado (o maior litigante do Direito brasileiro¹) revejam suas condutas jurídico-sociais e as adequem, a fim de que suas atividades econômicas não sejam inviabilizadas por um número crescente de processos e indenizações.

Por outro, existe uma parte - considerável - da Doutrina e também da Magistratura que repetem como um mantra a necessidade de se evitar o enriquecimento sem causa. Por conta desta visão retrógrada do Direito, indenizações cíveis para situações particularmente graves (como, por exemplo, clonagem de conta bancária através do golpe da falsa central de atendimento, por exemplo) são fixadas em quantias que significam um insulto à vítima. A média, no Estado de São Paulo, para este tipo de situação tem sido fixada entre R$ 2.000,00 a R$ 5.000,00. Em raríssimos casos, quando o demandante encontra pela sua frente um juiz extremamente benevolente e que pesquisa sobre o tema, a indenização costuma pode ser fixada em incríveis R$ 10.000,00².

É esta visão, ao nosso ver ultrapassada, do Direito que este artigo procura combater.

Da falácia do enriquecimento sem causa. Da previsão legal - expressa - em nosso ordenamento jurídico para a aplicação do punitive damage em favor da vítima

Este é um ponto que, infelizmente, nossos juristas insistem em não entender. Punir, efetivamente, sem gerar benefício patrimonial palpável (e até com certo grau de exagero) à vítima é impossível.

Da mesma forma, é impossível - na imensa maioria dos casos - conter um terrorista suicida num avião em voo sem que se tire a sua vida. O cenário ideal seria prender e amarrar aquele malfeitor para que, tão logo a aeronave pouse, ele seja levado às autoridades para julgamento. Ocorre que isso, quase sempre, é impossível e a tripulação terá a seguinte dicotomia pela frente: a) tira a vida do criminoso e salva vidas no avião e em solo; b) corre o risco tentando poupar sua vida e arrisca todos os que estão a bordo, inclusive o perpetrador do ato.

Algo parecido ocorre com o dano moral. Vejamos, por exemplo, o processo 1.664/2001³, o qual tramitou em 1ª instância pela 74ª Vara do Trabalho da Comarca de São Paulo. O gerente de uma rede de fast food, uma das maiores do seguimento, fora agredido/injuriado por um cliente da loja que, indignado com a recusa na aceitação do cheque (uma norma da empresa) proferiu uma cusparada. Ocorreu que a referida empresa nada fez em proteção àquele funcionário (ainda que a posteriori, como, v.g., nomear um advogado para acionar aquele cliente). Fora ajuizada demanda indenizatória e, no ano de 2002, a Justiça do Trabalho deferiu em favor daquele reclamante a indenização fixada em R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais).

Atualizado para hoje⁴, estaríamos falando de um valor indenizatório da ordem de R$ 247.444,82 (duzentos  e quarenta e quatro mil e quatro reais e oitenta e dois centavos). Um gerente de loja, em uma empresa do setor, tem um salário que fica entre R$ 2.700,00 a R$ 5.000,00⁵.

Sim, estamos falando de uma condenação que pode chegar a 50 vezes a remuneração percebida pelo reclamante.

Pode, em tese, parecer exagerado mas a pergunta que fica é como conseguimos punir e reparar o dano ao mesmo tempo?

Algumas empresas do ramo têm faturamento anual da ordem de R$ 15 bilhões⁶.

Indenizações baixas, como o Estado vem fixando a um só tempo, desestimulam advogados a aceitar esse tipo de demanda e, por conseguinte, desestimulam também as vítimas, seus possíveis clientes.

Da hiperespecialização na advocacia e a autotutela

Vivemos hoje um momento de hiperespecialização na advocacia. Há 30 ou 40 anos o advogado abria seu escritório e os clientes vinham. Com o passar do tempo este profissional teve que colocar um adendo ao seu cartão: “Área Cível.” Isso bastava. Passou mais um tempo e um subnicho teve que ser posto: Direito Imobiliário⁷. Entramos hoje na área da Hiperespecialização, onde não basta mais dizer “Direito Imobiliário”, hoje há advogados especializados hora em alienação fiduciária, ora em hipotecas, ora em condomínios e por aí vai.

Indubitavelmente, este superfoco que atingiu a advocacia é uma notícia ótima para os advogados, clientes, a sociedade e para o Judiciário. Quanto mais focado numa área é o trabalho de um advogado, melhor tende a ser o resultado do processo, melhores tendem a ser as decisões judiciais, algo que - dentro de uma lógica macro - funcionaria para melhorar a percepção de segurança jurídica do país, o grande calcanhar de Aquiles da nossa economia.

Assim, seria ótimo também que tivéssemos advogados especializados, focados totalmente em indenizações por danos morais. A pergunta é: como podemos atingir este patamar civilizacional quando a indenização média recebida no Brasil é de R$ 5.000,00. Considerando que o Advogado ganhe metade das ações que distribua (e esta é a lógica) que a remuneração média por processo seria de R$ 750,00. Logo, este profissional precisaria de pelo menos 400 processos ao ano para performar R$ 300.000,00. Com este valor, pagando aluguel de escritório, serviços e sites jurídicos, luz, água, telefone, condomínio, anuidade da OAB, um ou outro curso, lhe sobraria menos de R$ 100.000,00 ao ano para sobreviver.

Noutras palavras. Temos um sistema que afasta bons advogados de demandas indenizatórias. A conta simplesmente não fecha. Uma ação de dano moral que se transforme numa sentença de R$ 5000,00 ou R$ 10.000,00⁸, feitas as contas na ponta do lápis, significa prejuízo financeiro para um escritório de advocacia. Por conseguinte, advogados qualificados afastam-se do tema e as vítimas, muitas vezes ficam sem ter quem as defenda num processo judicial.

Daí, colegas, precisamos voltar no tempo até nossas aulas de Introdução ao Estudo do Direito, no primeiro ano de graduação, sabem o que acontece quando uma violação ao Direito não é respondida de forma eficaz pelo Estado? Sim, acertou quem pensou autotutela. As pessoas tomam o Direito em suas mãos e praticam a vingança privada, o que é péssimo, extremamente danoso ao nosso, já esgarçado, tecido social.

E isso é grave. Existe hoje uma percepção que atinge desde as pessoas mais simples, até empresários, que colocar dinheiro num processo judicial é colocar dinheiro bom em dinheiro ruim.

Autotutela na prática - um dos [muitos] casos existentes

Chama aqui a atenção um caso que dominou a Internet no ano de 2025. Um cliente pôs fogo numa loja de veículos em Santa Catarina, após ter negada - segundo sua versão - a garantia do veículo comprado pelo lojista⁹. Resultado, prejuízo de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) e mais de 54 carros (a maioria deles de terceiros, deixados em consignação) incendiados.

Este tipo de evento, que tem se tornado cada vez mais frequente, é o resultado de uma sociedade, que no caso específico do ilícito civil, do dano moral, se vê desamparada pelo Poder Judiciário.

Temos uma base legal que justifica indenizações cíveis de alta monta em ilícitos civis

Voltamos ao ponto. Quando se fala em dano moral, em indenizações em patamares minimamente razoáveis, volta a cantilena do enriquecimento sem causa. Esta é uma tese da qual discordamos em absoluto.

No ano de 2001, publicamos artigo¹⁰ na Revista de Direito Civil e Direito Processual Civil da Editora Síntese, onde citávamos: “E é com esse entendimento que somos obrigados a discordar. A indenização concedida em caráter irrisório (o que vem sendo comum, infelizmente) sob o aspecto compensatório, não repara a dor moral da vítima, ao contrário: achincalha-a ainda mais; e, sob o aspecto punitivo (o qual estudaremos acuradamente) o dano arbitrado em patamar diminuto não tem, de maneira alguma, o condão de dissuadir o agressor de novos e iguais atentados, ao contrário - encoraja-o a reincidir em seus erros. (...) Francamente, deixarmos que os réus em ações dessa natureza, constatando-se suas responsabilidades, seja através do CDC, CC, lei de imprensa, ou qualquer outro diploma legal, não sofra punição alguma é um prêmio à sua irresponsabilidade, desídia, negligência, imperícia e imprudência, a quem viola o bem mais valioso que uma pessoa pode possuir: a honra. Na realidade, não se indeniza apenas para que se compense¹¹ a dor, pois, conforme o exposto acima, isto é muito difícil e, em alguns casos, quase impossível de se apurar. Tal indenização é devida, sobretudo, para que eventos análogos não voltem a ocorrer.”

Nesta mesma toada, o magistrado Marco Antonio Ibrahim¹² cita, num dos mais relevantes artigos¹³ já escritos sobre o tema: “Infelizmente, a revelha cantilena do cnnquectmento sem causa tcm justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como podc revelar a mais singela das amostragens Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos. Pois esta exegese conservadora do princípio da razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem o enriquecimento indireto do causador do dano. (...)A questão é atuarial. Por que investir em qualidade e obrigar-se aos custos de fornecimento de bons serviços se eventuais indenizações não chegam a incomodar? A indenização de cinco ou dez passageiros lesionados em um acidente de ônibus tem custo muito menor do que o de um veiculo novo e um motorista treinado e bem pago.. A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente, na utilidade e adequação de seus resultados.”

O fato concreto, que a Magistratura nacional insiste em ignorar, é que temos uma base legal que justifica a concessão de indenizações vultosas. Senão vejamos: O art. 6º do CDC¹⁴ classifica a prevenção e reparação do dano moral como um direito fundamental do consumidor. Verbis: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

Trata, esse diploma legal, da natureza do verbo prevenir. Só possível prevenir um evento futuro. Não podemos prevenir um dano que já aconteceu. Quando a norma fala em prevenção, ela está, automaticamente, dado ao Julgador a ferramenta para que o julgador, através da técnica do desestímulo, puna de forma exemplar o causador do dano.

Por outro lado, o art. 42 da mesma norma em comento diz que: “Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

O artigo em comento claramente estabelece uma sanção civil a quem comete um ato antijurídico e antissocial. Logo, se alguém, um Banco, por exemplo, cobrar alguém indevidamente em R$ 100.000,00 ele deverá restituir em dobro e não ocorrerá ao magistrado dizer que aquilo é uma espécie de enriquecimento sem causa.

No processo 0134758-58.2010.8.26.0100, que tramitou no TJ/SP, um banco cobrou tarifas de R$ 250.000,00 de uma pessoa jurídica e fora condenado a indenizar, aquela mesma empresa em R$ 500.000,00 acrescidos de juros legais, correção monetária e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa. Vejamos: “Indenizatória danos morais e materiais - cobrança indevida de valores descontados da conta corrente dos autores restituição em dobro nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC hipótese em que houv e o desconto de significativos valores sem qualquer respaldo contratual negligência caracterizada precedentes do STJ ação procedente " recurso do banco réu improvido. Indenizatória - juros de mora - reparação por danos materiais ilícito contratual incidência de forma simples e não capitalizada - inaplicabilidade da súmula 54 do STJ ação procedente recurso dos autores improvido.”

Temos aí, em nosso ordenamento jurídico, uma situação paradoxal. Se um cliente de um Banco for cobrado indevidamente em R$ 50.000,00, comprovada a má-fé da Instituição Financeira, o juiz, em tese, não hesitará em condenar aquela empresa em R$ 100.000,00. Se, por outro lado (e já vimos isso ocorrer) este mesmo Banco - por erro/má-fé - congelar as contas do cliente por 4 meses, os danos decorrentes [provavelmente] serão muito maiores que os [advindos] do desconto indevido, mas o mesmo juiz - seguindo as atuais balizas do Poder Judiciário - fixará uma indenização não superior, no melhor dos cenários, a R$ 15.000,00.

A questão do caráter exemplar do dano moral defendido pelo professor Nehemias Domingos de Melo e os fundos de interesses difusos e coletivos

O professor, advogado e jurista Nehemias Domingos de Melo defende em sua obra além do caráter sancionatório e reparador, que a indenização tenha também um caráter exemplar¹⁵ uma parte da indenização, para evitar-se o enriquecimento sem causa, deva ser destinada a um Fundo e/ou uma ONG, ou ainda, uma instituição assistencial.

Citamos entrecho de sua doutrina¹⁶: “De outro lado, ao adotar-se a destinação do plus condenatório para um fundo judiciário, estar-se-ia recompensando o corpo social, já que o último destinatário dos comandos judiciais e, mais do que isso, não permitiria às vítimas das injustas agressões o enriquecimento sem causa, argumento utilizado como fator limitativo do montante indenizatório. (...). Diferentemente do direito americano, onde vige o exemplar damage pelo qual a vítima é quem se beneficia do plus condenatório.”

Com a devida vênia, discordamos desta visão. Em primeiro lugar, não há que se falar em enriquecimento sem causa para a vítima, visto que a causa daquele enriquecimento (tal como no art. 42 do CDC ou no 940 do CC) é o próprio ilícito causado. Não fosse assim, seríamos obrigados a concluir que qualquer multa contratual geraria enriquecimento ilícito àquele que não recebeu seu crédito na data aprazada.

Mais ainda, e esta é uma pergunta importante: não teríamos, nesta hipótese, o enriquecimento sem causa do Fundo de Interesses Difusos e Coletivos ou de eventuais ONG's, visto que estariam sendo remunerados sem nada terem feito para receber aquele valor específico?

Outra questão a ser colocada: Ministério Público e Judiciário são eleitos pelo voto? No Brasil não. Então como podem saber qual fundo a sociedade deseja ver agraciado com uma indenização. Pior, será que o cidadão “X” gostaria de ver uma empresa “Y” que cometeu um ilícito ver ser beneficiada uma ONG cujos valores não o representa. Por outra, a escolha de quem vai ficar com a maior fatia do bolo chamado indenização ficará ao critério arbitrário do Ministério Público/magistratura, sem que exista qualquer ingerência da sociedade sobre a mesma.

Por fim, mas não menos importante, não deixa de ser particularmente cruel permitir-se que qualquer pessoa, que não a vítima, receba a maior parte de uma indenização em razão de um ilícito gerado contra sua pessoa. Não podemos olvidar que é a vítima de um dano moral (desde um overbooking até um erro médico com sequelas permanentes) é quem sofre o dano e percorre a via-crúcis do processo e, mais ainda, absorve seus custos não apenas financeiros mas, sobretudo, emocionais¹⁷. Um processo para o cidadão comum, excelência, é sempre a espada de Dâmocles colocada sobre seu pescoço.

A solução elegante apresentada pelo anteprojeto do novo CC no art. 944-A

O anteprojeto do Novo CC apresenta uma solução que, a um só tempo, contempla a nossa visão com a do professor Nehemias de como deve funcionar o dano punitivo. Verbis: “Art. 944-A. A indenização compreende também todas as consequências da violação da esfera moral da pessoa natural ou jurídica. (...)§ 3º Ao estabelecer a indenização por danos extrapatrimoniais em favor da vítima, o juiz poderá incluir uma sanção pecuniária de caráter pedagógico, em casos de especial gravidade, havendo dolo ou culpa grave do agente causador do dano ou em hipóteses de reiteração de condutas danosas. § 4º O acréscimo a que se refere o § 3º será proporcional à gravidade da falta e poderá ser agravado até o quádruplo dos danos fixados com base nos critérios do §§ 1º e 2º, considerando-se a condição econômica do ofensor e a reiteração da conduta ou atividade danosa, a ser demonstrada nos autos do processo. § 5º Na fixação do montante a que se refere o § 3º, o juiz levará em consideração eventual condenação anterior do ofensor pelo mesmo fato, ou imposição definitiva de multas administrativas pela mesma conduta. § 6º Respeitadas as exigências processuais e o devido processo legal, o juiz poderá reverter parte da sanção mencionada no § 3º em favor de fundos públicos destinados à proteção de interesses coletivos ou de estabelecimento idôneo de beneficência, no local em que o dano ocorreu.”

Temos então que os parágrafos terceiro estabelecem, de forma indene de dúvida, que em casos graves, ou de reiteração de conduta do agente causador, o magistrado poderá quadruplicar, em favor vítima o valor do dano moral fixado, atentando-se para isso, sobretudo (par. 5º) a conduta pregressa da vítima, por exemplo, um banco que responda dezenas de milhares de processos por cobrar juros de mais de 1.200% ao ano em comparação com outro que não pratica estas ilegalidade. O parágrafo 6º estabelece, por seu turno, que parte desta indenização de até 4 vezes o dano moral pode ser revertida a uma ONG ou um fundo.

Entendemos aqui, por analogia ao princípio do Direito Civil de que a cláusula penal não pode exceder o valor do principal, que pelo menos 50% do valor global da indenização deverá, então, ser destinado à vítima efetiva do dano.

Conclusão geral deste artigo

Trata-se de um tema riquíssimo, sendo impossível esgotarmos em um ensaio jurídico. Acreditamos, outrossim, que o novo CC poderá ter o condão, caso sancionada a norma prevista no 944-A, de trazer novos ares a uma Doutrina e Jurisprudência que, atualmente, encontram-se engessadas pelo temor de um [inexistente] enriquecimento sem causa.

_______

1 De acordo com o CNJ, dos 75,5 milhões de processos em trâmite na Justiça Brasileira, o Estado (considerando União, Unidades da Federação, Municípios, Autarquias e Fundações de Direito Público) responde por 10,6 milhões. Grosso modo, 14,1% (uma em cada seis) das demandas no Brasil têm o Estado como autor ou réu. Fonte: https://www.cnj.jus.br/judicializacao-contra-o-poder-publico-concentra-90-dos-casos-em-11-temas-aponta-pesquisa/

*Nota do autor: isso para não falarmos de pessoas que sofrem danos e, simplesmente, optam por não mover ação alguma. Nossa experiência como advogados nos mostra que não é pequena a quantidade de pessoas que, lesadas por grandes empresas, ao perceberem a Via Crucis que é um processo judicial resolvem não mover ação alguma, acham mais simples e menos estressante – emocional e financeiramente – não reivindicar Direito algum. Já perdemos a conta da quantidade de vezes em que, como Advogados, abortamos um processo pouco antes da sua distribuição em que clientes empresários tomaram a decisão dizendo a seguinte frase: “Dr., peço desculpas, mas propor ação no Judiciário brasileiro é jogar dinheiro bom em dinheiro ruim.” Quem advoga, mormente no Direito Empresarial, certamente já ouviu algo parecido. Detalhe importantíssimo, quase 100% dos processos que cuidamos não envolvem a Fazenda Pública, ao contrário, envolvem Bancos, Seguradoras, Construtoras, Devedores Quirografários ou aqueles que têm garantias reais (fiadores de locações comerciais e residenciais). Agora, esta sensação de descrença com a Justiça e com o Judiciário é sensivelmente aumentada quando são inseridos dois fatores na equação:

O Corporativismo, lato senso, do Estado Juiz em reconhecer o erro e condenar, de forma significativa, o Estado, o qual – em última análise – é o ente pagador de seu salário; dificuldade esta que é amplificada em grande escala quando o erro de que falamos vem do próprio Poder Judiciário. Um Magistrado reconhecer que outro Magistrado errou, ainda que a indenização venha a ser suportada pelo Estado, é algo praticamente impossível; 2) Se já é desanimador à parte ajuizar uma ação contra bancos, por conta do tempo e custos envolvidos, por mais cristalino que seja o seu Direito e a perspectiva/probabilidade de ressarcimento, o que não dizermos então de alguém que, após enfrentar o Estado em uma demanda judicial, terá que aguardar o seu pagamento via precatórios os quais, não raras vezes, demoram mais de 10 anos para ser pagos?!

2 Enquanto este artigo é escrito (3 de outubro de 2026) US$ 1,00 (um dólar americano) vale o equivalente a R$ 5,21 (cinco reais e vinte e um centavos). Significa dizer que as indenizações médias oscilam entre US$ 385,00 (trezentos e oitenta e cinco dólares americanos) a US$ 450,00 e em alguns, esporádicos – e cada vez mais raros –, casos chegaremos a US$ 1.750,00 (um mil e setecentos e cinquenta dólares americanos).

3 Mc Donald’s é condenado a indenizar ex-funcionário

4 Site Calculadora do Cidadão: https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice

5 https://www.infojobs.com.br/mc-donalds/salarios?ps=12&pn=2&po=Salary_Count%20DESC&ico=34645

6 https://exame.com/negocios/quais-sao-as-maiores-empresas-de-alimentacao-do-brasil-veja-quanto-eles-faturam/

7 Quando nos formamos, em 1.997, o Direito Imobiliário sequer era considerado uma área autônoma do Direito, para se ter uma ideia.

8 E sentenças de R$ 10.000,00 são ocorrências cada vez mais raras no Direito Brasileiro.

9 https://exame.com/negocios/quais-sao-as-maiores-empresas-de-alimentacao-do-brasil-veja-quanto-eles-faturam/

10 PAPINI, Paulo Antonio. Dano Moral: Da Efetiva Reparação em Face do Ordenamento Jurídico Pátrio. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Número 17. Maio-junto 2.002. páginas 99-108. ISSN 1519-1826.

11 No sentido de reparar, amenizar.

12 Atualmente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

13 IBRAHIM, Marco Antonio. Direito ao Respeito. Revista da EMERJ. v4. n 14. 2001.

14 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm

15 Uma adaptação do tratadista conceito do Direito Americano “Exemplary Damages”.

16 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral – Problemática: Do Cabimento à Fixação do Quantum. Juarez de Oliveira. 2.004. São Paulo. ISBN – 85-7453-475-7. Pg. 244.

17 Os quais muitas vezes são maiores que os financeiros, vez que a vítima é obrigada a reviver todo o drama que a levou até o Poder Judiciário.