Mandado de prisão não é mandado para procurar provas no homicídio

Em investigações de homicídio, especialmente naquelas submetidas ao procedimento do Tribunal do Júri, existe uma tendência perigosa de ampliação informal dos poderes investigativos a partir da própria gravidade do fato apurado, como se a relevância do crime pudesse flexibilizar os limites constitucionais impostos à atuação estatal. Ocorre, porém, que quanto mais grave for a imputação e maior for a intensidade do poder punitivo mobilizado, mais rigorosa deve ser a observância das garantias processuais, porque a excepcionalidade das medidas invasivas não pode ser substituída por uma autorização genérica para investigar.

Um dos exemplos mais sensíveis dessa distorção ocorre durante o cumprimento de mandado de prisão, quando a autoridade policial, legitimamente autorizada a capturar determinada pessoa, ingressa em um imóvel e, a partir desse ingresso, passa a examinar ambientes, abrir compartimentos, recolher documentos, aparelhos celulares, computadores ou outros objetos, inclusive pertencentes a terceiros que, até aquele momento, eram formalmente tratados como meras testemunhas. A prisão, então, deixa de constituir o objeto exclusivo da diligência e passa a funcionar como oportunidade investigativa para a obtenção de elementos destinados a confirmar uma hipótese acusatória ainda em construção.

Essa sobreposição entre medidas distintas não é juridicamente neutra, porque mandado de prisão e mandado de busca e apreensão possuem fundamentos, requisitos e finalidades próprias. A ordem de prisão autoriza a captura da pessoa indicada pelo Poder Judiciário, mas não contém, por consequência lógica ou implícita, autorização para realização de busca probatória, apreensão indiscriminada de bens ou devassa de dispositivos pertencentes ao preso ou, com ainda maior razão, a terceiros.

É justamente nesse ponto que se estabelece a fronteira entre uma diligência legítima e uma verdadeira fishing expedition.

O CPP disciplina especificamente a execução do mandado de prisão, inclusive quanto à possibilidade de ingresso em residência, estabelecendo, no art. 293, procedimento próprio para a hipótese em que o executor tenha razões para acreditar que a pessoa procurada ingressou ou se encontra em determinada casa. A autorização excepcional para ingresso no imóvel, contudo, possui finalidade delimitada: viabilizar a captura. Ela não transforma o ambiente em espaço submetido à livre investigação policial, tampouco autoriza que a diligência seja ampliada para a procura de elementos relacionados ao homicídio.

Essa distinção é essencial porque a legalidade do ingresso não significa, necessariamente, a legalidade de tudo aquilo que se pratica depois dele.

Se existe fundamento legítimo para que os agentes ingressem em determinada residência à procura de alguém contra quem foi expedido mandado de prisão, é evidente que poderão inspecionar os espaços fisicamente compatíveis com a presença da pessoa procurada. Poderão verificar quartos, banheiros, dependências e demais locais em que alguém possa efetivamente estar escondido. O que não se pode admitir é que, sob a justificativa inicial da captura, sejam abertas gavetas, examinadas pastas, vasculhadas pequenas caixas ou apreendidos telefones celulares, porque nenhuma pessoa procurada pode estar escondida dentro de um aparelho eletrônico ou entre documentos.

A partir do momento em que a atuação estatal deixa de buscar o indivíduo e passa a buscar vestígios, informações, registros ou objetos capazes de fortalecer a investigação, já não se está simplesmente executando um mandado de prisão, mas realizando uma busca por prova, medida que possui pressupostos próprios e que não pode ser presumida a partir de autorização judicial destinada a finalidade diversa.

A testemunha que se transforma em investigada durante a diligência

A situação se torna ainda mais sensível quando os objetos apreendidos pertencem a terceiros formalmente tratados como testemunhas, situação relativamente comum em investigações de homicídio, nas quais familiares, companheiros, amigos ou pessoas próximas ao suspeito inicialmente são ouvidos apenas como fontes de informação, mas passam a sofrer intervenções progressivamente invasivas à medida que a investigação avança.

A Constituição e o processo penal não admitem categorias meramente formais quando a atuação concreta do Estado revela situação substancialmente diferente. Não basta denominar alguém de testemunha se, na prática, as autoridades passam a agir contra essa pessoa como se investigada fosse. Quando o telefone de um terceiro é apreendido com a finalidade de descobrir com quem ele se comunicou, onde esteve, que mensagens trocou com o acusado ou se teve alguma participação nos acontecimentos relacionados ao homicídio, já não se está apenas colhendo um depoimento, mas direcionando sobre essa pessoa uma atividade investigativa.

Esse deslocamento não é irrelevante, porque medidas invasivas pressupõem a existência prévia de fundamentos concretos que as justifiquem. Não é compatível com a lógica constitucional apreender primeiro o telefone de alguém para, somente depois, investigar se havia motivo para tê-lo apreendido. A ordem jurídica exige justamente o contrário: devem existir elementos anteriores à intervenção que permitam demonstrar a pertinência, necessidade e adequação da medida pretendida.

Quando essa lógica é invertida, a investigação deixa de trabalhar a partir de indícios e passa a trabalhar a partir de possibilidades.

A polícia recolhe o aparelho da companheira, do amigo, do familiar ou da pessoa que simplesmente se encontrava no local, examina posteriormente o conteúdo do dispositivo e procura, dentro dele, alguma informação que possa vinculá-la ao homicídio investigado. Se algo for encontrado, utiliza-se o resultado como justificativa retrospectiva da apreensão; se nada for encontrado, a ingerência já terá ocorrido e a violação à esfera de privacidade dificilmente produzirá qualquer consequência prática.

Esse raciocínio é incompatível com um processo penal fundado em garantias, porque a legalidade da medida deve ser examinada a partir dos elementos existentes antes de sua realização, e não em razão daquilo que eventualmente foi encontrado depois dela.

É precisamente nesse método investigativo que se identifica a fishing expedition: não existe uma suspeita suficientemente delimitada que justifique a intervenção, mas apenas a expectativa de que, mediante a invasão de direitos fundamentais, alguma informação útil possa surgir.

O encontro fortuito não legitima a procura deliberada

É necessário distinguir essa situação do chamado encontro fortuito de provas, porque não se pode confundir descoberta casual de elemento probatório durante uma diligência legítima com procura deliberada realizada fora dos limites da autorização judicial.

Durante o cumprimento regular de uma ordem de prisão, é perfeitamente possível que os agentes se deparem, de maneira fortuita, com elemento relacionado ao homicídio investigado. Se, ao ingressarem legitimamente em determinada residência para realizar a captura, encontram ostensivamente sobre uma mesa uma arma cuja presença possa guardar relação imediata com o fato investigado, a situação processual é inteiramente diferente daquela em que decidem abrir gavetas, examinar mochilas, acessar compartimentos fechados ou recolher aparelhos eletrônicos pertencentes a terceiros.

A questão central, portanto, não reside apenas na natureza do objeto encontrado, mas na forma pela qual ele foi localizado.

Se o elemento probatório apareceu enquanto os agentes realizavam atos materialmente compatíveis com a finalidade do mandado de prisão, pode-se discutir a existência de encontro fortuito. Se, ao contrário, somente foi encontrado porque a autoridade passou deliberadamente a procurar evidências em espaços ou objetos que nada tinham a ver com a localização física da pessoa procurada, o argumento da serendipidade deixa de ser suficiente para justificar a diligência.

A teoria do encontro fortuito não pode funcionar como fórmula de convalidação posterior para qualquer prova encontrada depois do ingresso legítimo em uma residência, sob pena de transformar uma autorização judicial específica em verdadeira licença para investigação ilimitada.

A gravidade do homicídio não amplia o conteúdo da ordem judicial

Nos crimes dolosos contra a vida, essa discussão assume especial relevância porque a gravidade concreta do fato frequentemente produz uma espécie de flexibilização intuitiva das garantias processuais, como se a necessidade de esclarecer rapidamente um homicídio permitisse conferir maior elasticidade às medidas investigativas.

Esse raciocínio precisa ser rejeitado.

A gravidade da infração penal não altera a natureza do mandado expedido, não modifica seus limites objetivos e não amplia silenciosamente a autorização conferida pelo Poder Judiciário. Se a autoridade policial possui apenas uma ordem destinada à prisão de determinada pessoa, não pode utilizar essa autorização como fundamento indireto para realização de busca probatória em relação ao próprio investigado ou a terceiros que estejam no local.

Se existem elementos concretos indicando que determinado telefone, computador, documento ou objeto possui relação com o homicídio, o sistema processual oferece mecanismos próprios para que a medida seja requerida e submetida ao controle jurisdicional. O que não se pode admitir é a substituição desse procedimento por uma oportunidade surgida durante a execução de providência cuja finalidade era outra.

A dificuldade investigativa não produz autorização para atalhos processuais.

Também não é juridicamente aceitável transformar a presença circunstancial de uma testemunha no local do cumprimento da prisão em fundamento suficiente para apreender seus bens e posteriormente verificar se, entre mensagens, fotografias, registros de localização ou arquivos pessoais, existe algum dado que possa conectá-la ao crime. Se a investigação ainda não possui elementos para justificar a medida, a inexistência desses elementos não pode ser suprida justamente pela invasão destinada a encontrá-los.

No Tribunal do Júri, a prova ilícita também constrói narrativas

A questão se torna ainda mais relevante quando inserida especificamente no procedimento do Tribunal do Júri, porque a prova obtida irregularmente dificilmente permanece isolada no momento inicial da investigação. Ao contrário, ela costuma irradiar seus efeitos sobre toda a construção posterior da acusação, orientando novas diligências, indicando testemunhas, justificando requerimentos de quebra de sigilo e contribuindo para a formação da narrativa que posteriormente será utilizada para sustentar a denúncia, a pronúncia e, eventualmente, a própria acusação em plenário.

Um telefone celular apreendido irregularmente pode revelar uma mensagem; a mensagem pode conduzir a uma nova testemunha; o depoimento dessa testemunha pode sugerir outra diligência; e o resultado dessa diligência pode aparecer posteriormente no processo como elemento aparentemente autônomo, embora sua origem remota esteja vinculada à medida inicial ilícita. É justamente por isso que a análise não pode ficar restrita ao objeto originalmente apreendido, exigindo exame também dos elementos derivados, nos termos do art. 157 do CPP e das exceções legalmente previstas para fonte independente e descoberta inevitável.

No procedimento do Júri, esse controle deve ocorrer antes que o material contaminado participe da decisão de submissão do acusado ao julgamento popular, porque a admissibilidade da prova constitui questão jurídica que compete ao juiz togado, e não aos jurados.

Não se pode transferir ao Conselho de Sentença a responsabilidade de decidir, ainda que indiretamente, se determinada prova deveria ou não integrar o processo. O jurado deve valorar aquilo que foi licitamente produzido e validamente incorporado aos autos, não corrigir deficiências anteriores relacionadas à forma pela qual o Estado obteve os elementos utilizados pela acusação.

Essa preocupação assume particular importância nos crimes de homicídio porque determinados elementos digitais ou circunstanciais possuem enorme capacidade narrativa. Uma fotografia, uma conversa por aplicativo, uma pesquisa realizada na internet, uma localização registrada por dispositivo eletrônico ou uma mensagem aparentemente ambígua pode ser incorporada à tese acusatória como indicativo de planejamento, motivação, vínculo entre agentes ou comportamento posterior ao fato, mesmo quando o seu significado isolado esteja longe de ser conclusivo.

Quando a própria origem desse elemento é ilícita, permitir que ele permaneça no processo significa admitir que a violação constitucional participe da construção da narrativa destinada ao Tribunal do Júri.

E essa narrativa não é processualmente irrelevante, porque pode influenciar desde a decisão de pronúncia até a forma como o caso será posteriormente apresentado aos jurados.

A busca não pode nascer da curiosidade estatal

Investigações de homicídio são naturalmente complexas e frequentemente envolvem versões contraditórias, ausência de testemunhas presenciais, silêncio dos envolvidos, provas indiretas e dificuldades concretas para reconstruir a dinâmica dos acontecimentos, mas nenhuma dessas circunstâncias elimina os limites constitucionais da atividade investigativa.

A polícia possui amplos instrumentos legítimos para investigar, formular hipóteses, representar por busca e apreensão, requerer acesso a dados, solicitar quebras de sigilo e apreender objetos nas hipóteses autorizadas pelo ordenamento, desde que haja fundamento concreto e observância dos requisitos legais.

O que não se pode admitir é que uma autorização judicial concedida para determinada finalidade funcione como porta de entrada para intervenção diversa, que jamais foi previamente submetida ao controle jurisdicional.

Quando o Estado ingressa em determinado imóvel para cumprir um mandado de prisão, a finalidade da diligência é localizar uma pessoa. Quando começa a abrir objetos, recolher aparelhos, examinar documentos ou apreender bens pertencentes a terceiros na esperança de encontrar alguma informação útil à investigação, surge uma atividade de natureza diferente, submetida a pressupostos também diferentes.

Em investigações de homicídio, sobretudo naquelas destinadas ao Tribunal do Júri, a necessidade de reconstruir um fato grave não pode converter a apuração criminal em procedimento prospectivo no qual primeiro se invadem direitos e depois se procura justificar a invasão com aquilo que foi encontrado.

A investigação precisa partir de fundamentos para chegar à prova, e não partir da violação para procurar fundamentos.

Essa é, em essência, a diferença entre investigar e pescar.

Mandado de prisão continua sendo mandado de prisão. A gravidade do homicídio não amplia silenciosamente o conteúdo da ordem judicial, e a prova obtida mediante procura especulativa não se torna legítima apenas porque, ao final da diligência, alguma coisa foi encontrada.