A lei não pode recriar a incerteza

O seguro organiza economicamente a incerteza. A possibilidade de uma perda, seu momento e suas consequências permitem calcular uma prestação antecipada para financiar obrigações futuras. Quando o sinistro já ocorreu, essa realidade se modifica: o acontecimento conhecido não pode voltar a ser tratado como possibilidade apenas porque a lei autoriza cobrar uma diferença de prêmio.

Essa distinção deve ocupar o centro da discussão sobre a inconstitucionalidade do art. 17 da lei 15.040/24. Ao estabelecer que, nos seguros sobre a vida e a integridade física, mesmo diante de relevante agravamento do risco, a seguradora somente poderá cobrar a diferença de prêmio, o dispositivo trata a recomposição do preço como resposta suficiente para situações em que ela pode não recompor a operação.¹

O problema não é a possibilidade de realizar um cálculo depois do acontecimento. É atribuir a esse cálculo a capacidade de substituir, em qualquer circunstância, a avaliação e o financiamento anteriores da exposição.

A precificação securitária é prospectiva. Parte de informações disponíveis, hipóteses e probabilidades para estimar compromissos futuros. Nos seguros de vida, a certeza da mortalidade humana não elimina a aleatoriedade: permanece incerto o momento da morte e, conforme a modalidade, se ela ocorrerá durante o período de cobertura. O tempo de sobrevivência influencia o pagamento dos benefícios, o recebimento de prêmios e o valor financeiro dos compromissos.

A orientação do Actuarial Standards Board para a precificação de seguros de vida e anuidades considera a experiência futura esperada e o custo do risco. Essa referência técnica estrangeira evidencia a natureza prospectiva da operação, sem constituir norma aplicável ao contrato brasileiro.²

Depois de conhecida a morte, desaparece a incerteza sobre a ocorrência e o momento daquele evento. Podem subsistir controvérsias sobre cobertura, documentação ou obrigação de pagamento, mas são questões diferentes da probabilidade de o falecimento acontecer.

A lei não pode devolver ao acontecimento consumado sua condição anterior de risco.

Há, então, duas operações que precisam ser separadas. A primeira consiste em reconstruir, com base nas circunstâncias anteriores ao sinistro, qual prêmio teria sido adequado à exposição agravada. Esse cálculo pode ser tecnicamente possível. A segunda consiste em determinar o custo de assumir, naquele momento posterior, um pagamento cuja ocorrência já é conhecida. Essa última operação não corresponde à precificação original de uma perda incerta.

Confundir as duas permite que uma cobrança retrospectiva seja apresentada como se restaurasse integralmente uma relação que deveria ter sido organizada antes da materialização do risco.

Um exemplo hipotético evidencia a diferença. Considere-se uma garantia de R$ 1 milhão. Antes do evento, em um modelo simplificado, o custo esperado do benefício depende da probabilidade de pagamento e do capital garantido, além dos efeitos financeiros e dos demais componentes da operação. Depois de conhecido um sinistro coberto, com obrigação líquida e imediatamente exigível de R$ 1 milhão, o custo daquele benefício deixa de ser apenas uma fração probabilística do capital: passa a ser o próprio pagamento devido.

Isso não significa que a diferença de prêmio legalmente cobrável deva equivaler ao capital segurado. Significa que precificar uma exposição incerta e financiar uma obrigação certa são operações distintas.

Se a diferença for calculada segundo a probabilidade anterior ao sinistro, ela poderá representar o preço retrospectivo da exposição agravada, mas não necessariamente financiará a obrigação individual já materializada. Se o cálculo utilizar o conhecimento posterior de que o pagamento ocorrerá, sua base deixará de ser aquela probabilidade anterior e se aproximará do valor do compromisso conhecido, consideradas as condições financeiras pertinentes.

Nesse segundo caminho, a suposta solução tende a perder utilidade protetiva: exigir do segurado ou de seus beneficiários quantia próxima da prestação que receberão aproxima a operação de um autofinanciamento da perda.

O art. 17 não determina expressamente que esse cálculo seja feito após o sinistro. Sua insuficiência aparece, contudo, quando o agravamento somente é descoberto nesse momento e a diferença de prêmio é apresentada como resposta exclusiva e necessariamente adequada.

A objeção também precisa enfrentar um ponto essencial: o seguro não exige que cada prêmio individual pague o respectivo sinistro. A distribuição dos custos entre muitas exposições é justamente parte de sua função. O argumento constitucional, portanto, não pode ser a simples diferença entre o prêmio recebido de uma pessoa e o benefício pago.

O problema está em impor a absorção de exposições agravadas sem assegurar que tenham sido adequadamente consideradas no conjunto da operação e sem admitir resposta proporcional quando o agravamento deliberado compromete as condições de sua aceitação.

Uma cobrança posterior pode recuperar receita. Não demonstra, por si só, que foram recompostos os efeitos sobre seleção dos riscos, financiamento, capital, resseguro e organização da carteira. A extensão desses efeitos exige prova atuarial e contratual; não pode ser presumida nem favoravelmente à seguradora nem em favor da suficiência automática da diferença de prêmio.

A crítica internacional ao risco moral reforça essa análise. Steven Shavell demonstra que a proteção securitária pode alterar os incentivos à prevenção, com repercussões sobre os custos da cobertura. Mark V. Pauly esclarece que esse fenômeno não depende necessariamente de desonestidade: decorre também da mudança dos custos percebidos pelo indivíduo quando protegido pelo seguro. São fundamentos econômicos para examinar a disciplina das condutas durante a execução contratual, não conclusões desses autores sobre a lei brasileira.^3,4

Quando a consequência contratual do agravamento é reduzida a uma cobrança eventualmente realizada após o evento, a legislação precisa enfrentar os incentivos criados por essa escolha. A proteção não pode pressupor que arrecadar posteriormente uma diferença produza os mesmos efeitos de avaliar, aceitar e financiar previamente a exposição.

É nesse ponto que a insuficiência técnica se converte em argumento constitucional.

A livre iniciativa, protegida pelos arts. 1º, IV, e 170 da Constituição, convive com a defesa do consumidor e com a competência estatal de regulação. A tese de inconstitucionalidade aqui defendida não decorre de uma liberdade empresarial absoluta. Decorre do excesso de uma intervenção que pode impor a continuidade da garantia mediante compensação incapaz de preservar suas condições de organização.⁵

A finalidade de proteger a continuidade dos seguros pessoais é legítima. A restrição torna-se desproporcional quando transforma a diferença de prêmio em resposta exclusiva, sem distinguir situações nas quais ela é adequada daquelas em que apenas atribui um valor retrospectivo a uma exposição que não poderia ter sido absorvida naquelas condições.

A proteção coletiva dos consumidores também exige consideração. A seguradora responde por suas obrigações e por sua gestão, mas os custos dos riscos participam da formação econômica da carteira. Uma imposição que comprometa essa organização pode repercutir sobre preços, condições e disponibilidade dos produtos. Esses efeitos precisam ser demonstrados, porém não podem ser excluídos da ponderação constitucional.

O direito alemão oferece uma referência de disciplina mais delimitada. O § 158 da Versicherungsvertragsgesetz, relativo ao seguro de vida, reconhece o agravamento mediante condições expressamente convencionadas e estabelece limites temporais à sua invocação. A comparação demonstra que a continuidade da proteção pode coexistir com mecanismos juridicamente controlados de tratamento do agravamento.⁶

Essa construção não equipara envelhecimento, adoecimento e comportamento deliberadamente agravador. Tampouco confunde conduta perigosa, intenção de agravar o risco e provocação dolosa do sinistro. A perda da garantia exige pressupostos próprios, prova e controle judicial. A declaração de inconstitucionalidade defendida não autorizaria negativas indiscriminadas.

A conclusão é que o art. 17 deve ser declarado inconstitucional por impor, de maneira excessivamente ampla, uma solução financeira cuja aptidão para preservar a garantia não está assegurada. Subsidiariamente, deve ser afastada sua incidência nas hipóteses qualificadas em que a cobrança adicional seja demonstradamente incapaz de responder ao agravamento deliberado, relevante e causalmente relacionado ao sinistro.

A demonstração atuarial será decisiva para sustentar esse pedido. A mutualidade não substitui o fundamento constitucional; revela os efeitos concretos da norma sobre a atividade econômica e sobre a proteção dos consumidores.

O vício está em tratar a cobrança de um valor como equivalente necessário à recomposição de uma operação baseada na incerteza. Um prêmio pode ser reconstruído retrospectivamente. A incerteza desaparecida não.

O art. 17 deve cair porque a lei pode disciplinar a distribuição dos riscos, mas não pode tornar tecnicamente suficiente, por determinação abstrata, uma compensação que talvez não preserve as condições da garantia. Depois do sinistro, apura-se uma obrigação. A simples cobrança de uma diferença não transforma novamente o acontecimento conhecido em risco futuro.

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1. BRASIL. lei 15.040, de 9 de dezembro de 2024. Art. 17. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/lei/l15040.htm. Acesso em: 15 out. 2026.

2. ACTUARIAL STANDARDS BOARD. Pricing of Life Insurance and Annuity Products. Actuarial Standard of Practice No. 54. Disponível em: https://www.actuarialstandardsboard.org/asops/pricing-life-insurance-annuity-products/. Acesso em: 15 out. 2026.

3. SHAVELL, Steven. On Moral Hazard and Insurance. The Quarterly Journal of Economics, v. 93, n. 4, p. 541–562, 1979. Disponível em: https://hls.harvard.edu/bibliography/on-moral-hazard-and-insurance/. Acesso em: 15 out. 2026.

4. PAULY, Mark V. The Economics of Moral Hazard: Comment. The American Economic Review, v. 58, n. 3, p. 531–537, 1968. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/1813785. Acesso em: 15 out. 2026.

5. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Arts. 1º, IV, e 170. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 out. 2026.

6. ALEMANHA. Versicherungsvertragsgesetz. § 158 — Gefahränderung. Disponível em: https://www.gesetze-im-internet.de/vvg_2008/__158.html. Acesso em: 15 out. 2026.